法定犯时代的刑法解释——兼论法秩序统一原则与刑法独立性

中国刑法已经进入法定犯时代。法定犯是指同时具有行政违法性和刑事违法性,且构成要件必须依托行政法规具体规范内容进行判断的犯罪。法秩序统一原则要求法定犯构成要件要素解释必须与行政法规在基本精神和终极价值上协调一致、互不冲突;刑法独立性要求法定犯的构成要件要素保持相对独立的解释立场。法定犯的双重违法属性要求,在解释构成要件时,首先必须对不法类型进行同质性审查。不法类型绝对同质性情形下,行政法规规制目的排斥对法定犯构成要件要素进行文义解释的,刑法应进行限制解释;在超法规的角度,当行政归责属于立法拟制或推定的积极归责时,要防止以“仅有量的区别”为判断标准,直接将行政责任以作为法定犯认定的根据。

金融刑法的构造与金融犯罪认定中的行刑分界

科学理解金融刑法的构造、厘清金融犯罪认定中的行刑分界具有重要意义。我国金融刑法规范具有立法体例上的统一性、罪状设置上的从属性、构成要件上的短缩性、保护法益的管理性和部分条款的超前性等特点。金融犯罪的行政从属性与构成要件短缩性使得部分金融领域违法犯罪行为的行刑分界存在模糊性。对金融犯罪侵害法益管理性的过分强调不利于一般金融违法行为与金融犯罪的实质区分,部分金融犯罪案件的认定可能与法秩序统一性存在背离。科学理解与厘清金融违法犯罪行为的行刑分界,可以继续采取统一的刑事立法体例,对采取短缩构成要件类型的金融犯罪认定应保持限制立场。此外,区分金融犯罪与一般金融违法行为,应当贯彻法秩序统一性原理,并以对金融秩序法益的科学理解指导对金融犯罪的实质解释。

不法原因给付与侵占罪的成否

受领人将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪,涉及法益保护、法秩序的统一性等诸多问题。肯定说不符合法益保护原则与法秩序统一性的原理,各种两分说所采取的区分标准不明确或者不合理,其结论也有悖于刑法的谦抑性。民法上的合法行为,不可能成为刑法上的违法行为,就此而言,刑法判断不应当具有独立性。民法上的违法行为,并不当然具有刑法上的违法性,在此方面,应当强调刑法判断的独立性。即使某种行为的合法性在民法上存在分歧,基于刑法的谦抑性,也不应将这种行为作为犯罪处理。质言之,只要给付者基于不法原因将财物交付给他人,即使其是否属于不法原因“给付”在民法上可能存在争议,也不应将受领人的行为认定为侵占罪。

法定犯时代附属刑法立法模式之提倡

我国曾在刑法典之外存在大量单行刑法和附属刑法,并且事实上发挥了入罪、重刑等功能,但法定犯时代的积极刑法观却与此无关。在单一刑法典立法模式下,法定犯与前置法的隔离导致刑事立法的单调化,其频繁修订动摇了刑法典本身的稳定性;过高的修订成本导致其不能及时回应法定犯时代的社会现实,而最终由司法解释被迫“造法”补漏的做法,更是对罪刑法定原则的违背。附属刑法模式的运用能够解决以上问题,实现多元化、稳定化、明确化等功能;并且附属刑法立法模式的适用障碍在今日已经消除,可以作为法定犯时代的重要立法模式选择。在具体设计上,附属刑法与刑法典的制定主体相同,但主要调整不含伦理谴责的法定犯,并可广泛吸收现有体系外的刑罚制度。

刑法谦抑性的实践展开

坚持法秩序统一性在保证刑法谦抑性的实现、限定处罚范围等方面有特殊意义。与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有实践价值而非一个学术口号,对此有必要结合司法实务全面审视刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为,以及其他部门法足以规制的行为,不是刑法的处罚对象。根据刑法宽容性,违法行为相对轻微的,刑罚不宜发动;从推定的行政违法中,无法得出犯罪的结论。按照刑法不完整性,前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材,对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型,并应考虑保护法益、规范目的等方面;刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间有“质”的不同,不宜一般性地认为刑法从属于前置法或刑法仅有定量功能,而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。

解法典时代的立法模式变革与反思

囿于立法观念与方法误区,我国正在进行的解法典虽然带来了立法数量的大幅度增长,却未能促进法治效能的根本提升,反而造成了法体系的肥大化、法规范的竞合化与法教义的稀薄化,引发整体法秩序的解体危机。为最大化发挥特别法的规范效用与创造潜能,当下的解法典化立法应跳出以法律部门为界限的诸法分立模式,转向以规范领域为中心的诸法融合模式,这种模式不是中国古代“刑主民次”法制模式的翻版,而是适应中国式法治现代化的“民行刑一体化”新模式。以解法典为契机,立法者的价值立场应从“增量立法”走向“增质立法”,在反思积极立法观的基础上,重新回归审慎立法观,以此重整碎片化的法秩序,有效推进中国式法治现代化建设。

论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系

刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫的理由。与此不同,同一论既和法秩序统一原则和正当防卫法理基础相适契,又具有明晰正当防卫图像、便利正当防卫行使的刑事政策效果,是刑民正当防卫关系的妥当解。《刑法》第20条和《民法典》第181条关于防卫限度的不同规定并非反对同一论的理由:“明显超过必要限度造成重大损害的”和“超过必要的限度,造成不应有的损害的”所确立的防卫限度是相同的,皆为“超过必要限度”,两条款的不同点,即“明显”和“重大”,则是由刑事责任和民事责任的差别所致。总之,刑事正当防卫和民事正当防卫是同一关系,两者的法理基础和构成要件皆相同。

法秩序统一性视野下违法性冲突的消除

消除因行为规范冲突导致的违法性冲突,是维护法秩序统一性的当然要求。容忍违法性冲突不但缺乏积极的实践意义,而且相关论证存在理论误读。在消除刑法规范与前置法规范的违法性冲突问题上,前置法规范并非当然优先于刑法规范。应当立足于利益衡量的立场,探求消除前置法规范与刑法规范间的冲突之具体方式。根据利益衡量结论的不同,前置法优先于刑法、刑法优先于前置法,或者刑法和前置法各自限定适用范围,都是消除刑法与前置法冲突的方式。

刑法介入互联网平台垄断行为再审思:逻辑、边界与落地——对反垄断法中刑事责任条款的理解与适用

数字经济领域平台垄断行为不同于传统市场竞争条件下的限制或排除竞争行为,跨界竞争、多边竞争、数据竞争、算法竞争等全新竞争特性大大提升了市场的反竞争效果。法秩序统一原理和刑事法治现代化分别从法的价值理性和实践理性层面论证了刑法介入平台垄断行为的正当性,并不是对刑法谦抑性的背离,而是发展。对平台垄断行为刑法规制的关键是合理确定刑法介入边界问题。平台反垄断的刑法边界创设应是往返于严重法益侵害性一般标准和行为类型化评价特殊标准之间并基于不同主体间视域融合的动态边界构造。宜在我国刑法中增设滥用市场支配地位罪、协议垄断罪、经营者非法集中罪和行政垄断罪,从刑罚制度、裁量和执行等方面完善包括平台主体在内垄断犯罪的刑罚制度,对平台垄断犯罪行为的追诉宜采取专属告发模式,对涉及平台垄断犯罪的刑事审判适用普通程序。

国家统一原则下的中央对特别行政区监督权概念

中央对特别行政区监督权源于中央授权所形成的权力秩序。这一学理概念引发了学界对监督内容、监督方式等具体问题的讨论,其背后反映出对为何监督的理论分析不足。国家统一原则作为我国的一项宪制秩序,主要包括单一制、地方自治、资源更优配置三项子原则,为中央对特别行政区监督权提供了价值指引。一方面,国家统一原则使得宪法加入了第31条,中央需要在“必要”时行使权力;另一方面,国家统一原则明确了中央作为制度的决定者与参与者具有双重身份,须根据特定情形行使不同的权力。由此,中央对特别行政区监督权形成了纠正式监督与支持式监督两种功能。同时在此引领下构建了中央受动、联动、主动的监督方式,成文与不成文的规范依据以及决定者与参与者的不同行使机制。

非法吸收公众存款罪与合同效力关系的省思——基于规范保护目的视角

司法实践关于非法吸收公众存款罪与合同效力关系问题存在两种观点:一刑民规范的适用是独立关系;二刑民规范的适用是掣肘关系。学理是司法的支撑。就该问题而言,实践分歧的理论原因是在应用法秩序统一性原理时对规范保护目的一致性的认知有误。非法吸收公众存款罪的规范保护目的应持客观目的解释论立场,主要采用功能主义的解释方法,兼顾具体时空背景,进行阶段式的解读。而规范保护目的一致性的评价方法应落脚于法的价值选择的一致性。当本罪的规范保护目的为保卫商业银行的货币专营秩序与稳固防范系统性金融风险的监管秩序时,选择了法的秩序价值,与合同效力规范保护目的相抵触,为了实现法秩序合目的统一性需牵制适用两规范。当本罪的规范保护目的为维护投资者参与金融市场的信赖秩序时,选择了法的自由价值,与合同效力规范保护目的相契合,可独立适用两规范。

法秩序统一视野下侵犯已公开个人信息行为的刑事认定

法秩序统一性是违法判断的前提和基础。在民刑衔接较为频繁的侵犯已公开公民个人信息行为中,缓和的违法一元论立场以重视前置法的适用、出罪时间点提前、保持刑法谦抑性等优势,相较于违法相对论更加合理。从法秩序统一的视角审视现有已公开个人信息处理行为的违法性判断方法,合理处理规则契合了各部门法协同的要求,但存在判断模糊等问题;客观开放程度标准提出了较为固定的判断路径,但难以避免形式化导致的认定僵化。本论文以法秩序统一原则作为论述的视角与前提,站在缓和的违法一元论立场,对不同的已公开个人信息处理行为之合法性判断方法进行评述,提出场景化法益观下的合理处理方法,并通过分析相关典型案例,引出实践中在认定侵犯公民个人信息罪的特殊问题与法治理念,进而厘清已公开个人信息处理行为的刑法保护范围、定罪路径、认定标准,及其刑法规制中的利益冲突和价值取向等问题。

谦抑之智:论环境道德不宜纳入公序良俗原则

公序良俗是民法的一项基本原则。随着人们对环境问题的重视,将环境道德纳入民法公序良俗原则的呼声日益高涨。但是,由于公序良俗原则本身的谦抑性特征、环境道德和民法"理性人"基本假设的不契合、社会公众对环境道德成为一项"公共秩序"的认同度仍不够、可能造成的法官自由裁量权过大及其道德义务之债的性质等多方面的因素,环境道德不适宜纳入公序良俗原则的范畴。立法对先进理念的吸纳,不可太过超前,而应该注意循序渐进。

民法如何面对公法:公、私法关系的观念更新与制度构建

公法规范与私法规范的协调是民事立法与司法中的一项重要议题。协调好公、私法规范不仅需要具体制度的构建,更需观念更新。绝对化的公、私法二元论认识割裂了公法与私法的关联,而且还会制造公法与私法的抵牾。公法优位论的认识虽可实现部门法律间的一致性,并在一定程度上契合了个人独立责任的法理念,但却不合中国国情,且易损害基本权利的实现。法秩序的统一不能做机械理解,而应基于宪法价值的原点,以实质法秩序之统一的角度进行把握,并在宪法价值以及立法目的范围内,容忍公法判断与私法判断之间所可能出现的差异。《民法总则》第153条在体系上有缺失,在价值上也与中国国情不符,未来民法典应当引入实质法秩序观念,确立协调公私法关系的基本原则。

日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评

违法判断应在所有法领域统一还是在各个法领域可以有不同理解,日本刑法学说和实务上有违法一元论和违法相对论的对立。违法一元论认为,法是行为规范且法秩序应具有统一性,应从一元的角度判断刑事违法。违法相对论认为,不同法律领域的违法内涵不同,刑事违法的判断可以不同于其他法律。妥当的做法应当是在遵守法秩序统一性的前提下,对严格意义上的违法一元论有所缓和,即坚持缓和的违法一元论。

区域法治发展的概念意义——一种法哲学方法论上的初步分析

推进区域法治发展,这是中国法制现代化进程中的一项重大议程。一般来说,区域包括全球意义上的区域和国家层面的区域,后者是指主权国家范围内以特定的行政管辖层级为基础的地区单元,或者是以一定地缘关系为纽带而形成的若干行政管辖层级的地区单元的集合体,因而构成了本文的讨论范围。区域法治发展是国家法治发展的有机组成部分,是国家法治发展在主权国家的特定空间范围内的具体实现。国家层面的区域法治发展研究的方法论,是一个多层次的有机系统,这里主要从法哲学方法论意义上加以研究。马克思提出的"多样性统一"的概念命题,为我们研究区域法治发展问题提供了有益的启示:区域法治发展既是一个"自然的历史过程",具有内在的统一性,又具有鲜明的多样性的品格,进而呈现多样性统一的运动样式。"个别化的方法原则",这是从黑格尔到19世纪德国世俗历史主义的思想流变进程中逐渐形成的方法论准则,在马克斯·韦伯那里达到了集大成。批判地改造并运用个别化的分析原则,有助于我们发现区域法治发展现象的内在奥秘。这里需要注意的是:拟应妥当地处理好整体性与个体性的关系;揭示和概括个体行动的本质性关系;努力探索个体性行动的因果性联系;从现实中升华并形成思维类型;对研究对象展开具体的历史性的分析;高度重视价值基础和价值评价的特殊意义。

正交各向异性摩擦接触分析的一个二阶锥线性互补法

建立了用于各向异性摩擦接触分析的一个新型互补模型:二阶锥线性互补模型.通过与弹塑性力学的类比,并引入"线性二阶锥互补"的概念,将正交各向异性摩擦接触定律表达为一个二阶锥线性互补模型.在此基础上,在参变量变分原理的框架下,建立了正交各向异性摩擦接触问题的有限元列式.由于避免了对摩擦锥的显式线性化,使得该文模型的变量个数较线性互补模型小很多,而解的精度又高很多.文末通过算例,说明了方法对于正交各向异性摩擦接触分析的有效性.

体系解释与目的限缩:行刑竞合案件解释规则研究

对于经济领域行刑竞合问题的行政犯刑事不法的判断,必须以行政不法为前提。包括“兜底条款”在内的行政规范与刑事规范,必须在法秩序统一的原则下,作体系性解释。体系性解释也应当包括行政法律、法规内部的一体性诠释,前置法中有类型化规定的情形,特别是有刑事责任条款与没有刑事法律后果的区别规定,刑事不法的认定必须给予基本的敬畏与尊重。刑法作为“二次法”,对于经济领域的行刑竞合案件的处理,特别具有理念的引领作用。行政规范的目的定位与刑事规范的目的指向有不同的旨趣,根据罪刑法定原则的要求,目的解释只应当作为出罪依据,而不能作为入罪理由,目的限缩应当是不符合规范目的的行刑竞合案件出罪化的根据,对于“兜底条款”的解释更是如此。

互联网治理四项原则基于国际法理应成全球准则——“领网权”是国家主权在网络空间的继承与延伸

习近平主席在第二届世界互联网大会上提出的"互联网治理四项原则",包括:尊重网络主权,维护和平安全,促进开放合作,构建良好秩序。"互联网治理四项原则"根植于《联合国宪章》和国际法基本准则,亦是"和平共处五项原则"在国际网络空间的适用与发展,必将成为世界范围内规范国际网络空间关系的重要原则。"互联网治理四项原则"中尊重网络主权原则是核心与基础,维护和平安全原则是主旨与目标,促进开放合作原则是路径与策略,构建良好秩序原则是前提和保障。"互联网治理四项原则"集中反映了互联网时代各国共同构建网络空间命运共同体的价值取向,也反映了互联网时代"安全与发展"为一体双翼的主潮流。文中根据习近平主席提出的"互联网治理四项原则",并基于国家领土主权提出的"领网权",有着充分的现代国际法基础与依据,它将国家主权范围扩展为四维空间,是国家主权在网络空间的继承和延伸。

发展权的演变与实现途径——略论发展中国家争取发展的人权

发展权是发展中国家提出的新的法律概念 ,是新旧国际经济秩序斗争的产物。发展权不仅仅是一项人权 ,而且是一项集体人权 ,是民族自决权的必然延伸 ,其核心是经济发展。随着发展权概念的发展 ,发展权已经超越了国际人权法的特定范围 ,而成为指导国际关系各个领域的一般国际法原则。发展中国家要真正实现自己的发展权 ,必须坚持与其他国家的国际合作 ,通过平等参与国际决策 。