压制反抗后临时起意取财的罪责评价

《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条对压制他人反抗后临时起意取财的行为人罪责评价予以了定性,但此规定缺乏进一步的法理溯源。为得出上述行为构成抢劫罪的结论,将本罪构造重塑为“被害人防御能力阙如的管辖”,或将本罪手段行为及被害人属性予以拟制评价的观点,均不足取;试图在继续犯的场域调和既有观点与司法解释间的龃龉的立场亦存在疑问。在先行行为压制被害人反抗的情形下,可凭行为人对被害人自由侵蚀状态的不解除而在“不作为”的视角下承认后续的抢劫罪之成立。立足于此,该条前、后段的不同法律后果设置并非来自被害人对取财行为的感知,而是取决于行为人在取财时对于解除被害人的被压制反抗状态是否具备结果回避可能性及是否履行作为义务。

不作为诈骗罪的等价性要件分析

不真正不作为犯与作为犯存在结构上的本质差异,只有在行为人通过先行行为创设并支配了法益侵害危险或主动介入并控制了其他因素引起的法益侵害流程时,才能实现二者的等价。诈骗罪中欺骗行为的本质是利用不被允许的信息差风险支配被害人处分财产,只有排除了被害人自救可能性才能认为行为人建立起了对被害人处分财产的排他性支配。不作为只有在行为人实施了创设信息差风险之先行行为,并对被害人处分财产具有排他性支配时可构成欺骗行为。不作为欺骗与默示欺骗的区分,关键在于行为人创设信息差风险的行为能否被评价为实行行为。

先行行为侵权的侵权责任之省思——以江秋莲诉刘暖曦案为契机

备受关注的江秋莲诉刘暖曦生命权纠纷案是检讨中国法上先行行为引发的不作为侵权的良好契机。不作为侵权在侵权法中属于例外,原则上不作为侵权与作为侵权具有等值性,但不必过分苛求,司法实务中法官认定不作为侵权责任较轻。不作为侵权中作为义务来源之间的混淆与重叠需厘清,先行行为异于部分民法基本原则、法定义务等来源形式,具有独立存在价值,但其成立需要严格限制,以避免过度限制行为自由。作为义务来源认定上的形式法义务说存在较多问题,并不可采,应该采取形式与实质法义务结合的综合说,探求认定作为义务的实质法律依据。先行行为创设或维持民事权益侵害的紧迫、巨大危险,原则上须具有违法性,例外情况则不要求。先行行为的特性是具有可归责性、损害发生的高概率性,严重依赖损害结果及法官价值判断,同时具有双向限制功能,其应从过错侵权一般条款中进行解释。过失不作为与第三人故意作为结合引发损害之际,应放弃相当因果关系学说之适用,而采取风险降低理论,进行妥当的规范性分析。

创新行为如何影响政府绩效:以领导干部任前公示为例的研究探索

在以往关注不同类型创新行为对组织绩效影响的研究中,组织氛围与沟通、人力资源与管理和行政成本是三类较为常见的影响因素,但三者尚未综合形成统一的框架。本研究选取了领导干部任前公示这一以人力资源管理为内容的创新行为,构建了三因素影响组织绩效的过程假设。通过分析问卷调查数据,发现三因素之间存在显著的相关性,且若按照组织边界划分绩效内容,三因素均与组织的内部成长建设绩效显著相关,而同组织外部绩效水平相关程度较弱。依此认为,创新行为影响绩效是一个由人、财、物三因素互动,并依据创新本身特点内容有所侧重的过程。

我国民事诉讼行为保全制度建构研究

虽然我国已存在行为保全制度相关的立法,但其并不适用于整个民事诉讼领域,为了更好地进行事前救济,有必要在我国民事诉讼中构建行为保全制度。目前国内有关行为保全概念的主要学说,均存在某些方面的不足,行为保全在实质上应是一种程序,不能再将其进行细化归类为诉讼程序或非诉讼程序。我国现行的行为保全制度适用范围小、规定粗略。我国民事诉讼行为保全制度应从程序启动、申请条件、担保等具体角度进行构建。

超法规不作为犯的构成——对先行行为和道德要求形成的作为义务的分析

先行行为和道德义务成立不作为犯有着共同的伦理基础。先行行为所导致的危险是作为的前提条件 ,而道德义务的成立也必须有足够的危险存在 ,以致作为的必要 ,二者都要求作为义务的形成与作为义务人有着必要的内在联系。在当今中国 ,道德义务的成立有着现实可能性和时代的需要 ,但它成立的条件与法律有规定的作为义务不同 ,和先行行为不作为犯构成一样 ,它必须与当时危险的现实性、紧迫性和作为义务者对危险的排他性支配力等限定性条件相结合 。

论不作为犯的作为义务来源

不作为犯的作为义务来源问题在中外刑法理论中虽然探讨了很长时间,但至今仍没有达成共识,因而这一问题尚有很大的理论探讨空间。不作为犯可以划分为纯正不作为犯和不纯正不作为犯两种类型。由于纯正不作为犯和不纯正不作为犯本身的区别,两者的作为义务来源也应有所区别。纯正不作为犯的作为义务来源应具有法定性,而不纯正不作为犯的作为义务来源应在纯正不作为犯的作为义务来源之外,通过解答所谓前行为保证人类型问题予以最终确定,因而其作为义务来源只能限于特定的职务或业务行为和特定的法律行为。

未注册商标在先使用的适用规则解读——对新《商标法》第59条第3款的分析

2013年8月30日通过的《商标法》第59条第3款可谓是此次修订的最大亮点,其首次设定在先使用人的在先使用权,较好平衡了商标注册人和在先使用人的利益。但是该条款表述较为抽象,如"一定影响""原使用范围""适当区别标识"等术语都需要进一步的解读。文章结合新法相关条文,对未注册商标在先使用的适用规则进行分析,对商标在先使用权的构成要件、认定难点与困境进行重点解读,以期对司法实践有所帮助。

作为先行行为的犯罪行为的认定及其处理思路——以“抢劫致人死亡”为视角

不纯正不作为犯判断中的先行行为认定问题长期困扰着司法实践。先行行为的理论发展,先后经历了形式法律义务理论、功能理论与实质理论三个阶段,完成了从归因到归责、从注重形式到形式与实质并重的理论转向。其内涵也应同时做适当调整,基于犯罪构成理论增加适当限定条件,以限制其成立范围。在犯罪行为与先行行为的关系上,先行行为可以由犯罪行为构成。先行行为犯罪并无结果加重犯的规定情形时,成立数罪或牵连犯。先行行为犯罪存在结果加重犯的规定情形时,则需根据成因的不同,区分结果加重犯和不作为犯两种情形,"抢劫致人死亡"案件需要从主、客观两方面加以认定。

不作为犯中先行行为认定理论之质疑

司法实践中先行行为型不作为犯存在扩大适用的倾向,这主要源于先行行为的认定理论难以回应现实问题。刑法理论认定先行行为遵循"先行行为本身的法律评价"和"先行行为与其所引起的危险之关系"两条路径。但是,违法一元论、规范违反说都不能为先行行为的"义务违反性"提供依据,义务违反性也无法为先行行为提供规范性要素进而推导出作为义务,大量实践证明合法行为能够成立先行行为。先行行为危险归属理论中客观归责标准混淆归责对象,导致先行行为实行行为化、规范目的理论重视危险的方向性,将先行行为限定过窄。支配理论关注危险的现实性,但无法说明支配内涵、支配强度、支配与作为义务的关系等问题,其与客观归责论均不适合作为先行行为的适格危险归属理论。所以,不作为犯中先行行为的认定理论均值得质疑。

论商标先用权制度之“在先使用”

在完善知识产权法治建设的立法背景下,我国于2014年5月1日起正式施行的新《商标法》第59条第3款增设了商标先用权制度,赋予先用人在原有范围内继续使用商标的权利,对有一定影响力的未注册商标加强了法律保护力度1。成立在先使用行为是适用商标先用权制度进行抗辩的前提基础,鉴于理论和实践中对于构成"在先使用"行为的法律解释莫衷一是,该文针对理论和司法实践中的分歧之处,对适用在先使用行为的要件作出具体明确的阐释。

不作为犯中的先前行为

应当以形式考察与实质考察相结合的方法,探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据,或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据,都不妥当。但是,如果不对先前行为进行实质的限定,就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时,才能成为作为义务的发生根据:第一,对刑法所保护的具体法益造成了危险;第二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为,均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源,而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。

再论王阳明的知行合一

过往研究多认为王阳明的知行合一说是阐述道德的知或良知。无疑，阳明在龙场之悟后所提出的知行合一及其后与门人徐爱的相关讨论，是完全关于道德的知。不过，当阳明的说法不断受到质疑，特别是遭遇来自程朱理学强调知先行后观点的挑战后，他已将知行合一的思考伸展至道德以外其他的知，并主张知行合一是所有形态的真知，包括道德的知与其他的知，所共有的规范性知识结构。本文的目的是要为阳明这主张补充其知识论论证，并指出道德的知与其他的知的不同，不在于知行合一，而是在于知的性质、作用与来源。

先前行为与实行过限下知情共犯人的刑事责任

明知实行犯实施超出共同谋议的行为,共犯人既不参与也未阻止的,对共犯人刑事责任的认定应舍弃容忍说而采取义务说,即以共犯人是否有阻止义务来判断其应否承担不作为的刑事责任。共犯人的作为义务源自先前行为,有必要准确把握先前行为的性质和特征,以合理确定义务范围。先前行为理论上存在因果关系说和义务违反说的对立,原则上宜采取义务违反说;在先前行为的主观方面,不要求行为人对危害结果有预见可能性;在客观方面,应将先前行为分为监督危险源和保护法益两种类型分别考察:对前一类型,应根据共犯行为与过限行为是否具有直接违法关联,共犯行为是否促使过限行为发生来判断共犯人有无作为义务;对后一类型,应以共犯人是否使被害人陷入需保护状态来判断其有无作为义务。