法律与法的评价互动——克劳斯-威廉·卡纳里斯《法律漏洞的确定》述评

作为法学方法论领域的经典名著,卡纳里斯的《法律漏洞的确定》对我国具有重要借鉴意义。所谓“法律漏洞”,是指由法律和习惯法组成的实证法之违反计划的不完整性,而法律漏洞的“确定”则是有别于其“填补”的独立方法论层次。卡纳里斯的理论既具有鲜明的实务取向性,又具有超越具体部门法的普遍性。通过对法律漏洞的概念、漏洞确定的标准和工具、漏洞的种类、漏洞确定和漏洞填补的关系、漏洞填补的界限五大议题的深入研讨,本书完整勾勒出“法官在法律外续造法之前提与界限”。其中,跨越不同法秩序的普适性内容包括合理界定漏洞领域、细化漏洞确定方法、指明裁判说理框架、标示法官造法边界等,从而形成一套颇具可操作性的理论体系。在借鉴的基础上,还应对此予以批判性反思和本土化发展。例如,需价值填充的概念和概括条款是否构成法律漏洞、整体类推抑或归纳适用等问题不无探讨空间,而我国立法中的成文基本原则、法定主义条款等特色规定则具有重要的方法论意涵。如此,便能进一步推进法律漏洞确定理论乃至整个法学方法论的科学性与可操作性,从而充分实现法律与法的评价互动。

法学方法论的基础知识

法学方法是关于法律解释和法律续造的学问,是法科学生必须掌握的知识。法律主要围绕文义、历史、体系和目的四要素展开解释,并需兼顾合宪性解释方法,以及欧盟成员国家的法律解释需要符合欧盟指令要求。法律续造以漏洞为前提,漏洞不宜理解过窄;主要续造方法为类推和目的性限缩。此外,掌握法学方法需要了解常用的立法技术和法学推论技术。

个人信息保护的被遗忘权实现

我国《个人信息保护法》的制定未有实质进展,而我国个人信息保护立法所采取的分散立法模式又无法满足公众的个人信息保护需求,且以事后追责的传统侵权法逻辑作为个人信息保护的制度起点难以缓解制度设计与现实需求之间的紧张关系。相比之下,欧盟法制中的被遗忘权制度作为一项制度和实践的创新,不以侵权成立为权利行使条件,对于促进个人信息保护尤其是网络环境下的个人信息保护具有重要意义。从其历史、功能和特质三方面考察,被遗忘权能融入我国法制环境,从而改善我国的个人信息保护状况。在不修改实定法的前提下,应通过司法功能的能动发挥,运用解释、类推等裁判工具"创设被遗忘权"保护个人信息权。

法律续造的逻辑程式建构——以基层法院为视角

成文法的滞后性决定了法官拥有法律续造的裁判空间。在形成及发展个案规范时,基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束。逾越或扩张法律规定条款概念的界限和范围的,法官应明示寻求个案规范的方法,并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下,法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟衡量、裁判续造规则过程中实现。

股东出资义务加速到期的法律续造问题

实证研究“股东出资义务加速到期”的裁判样本,发现无论“否定说”还是“肯定说”都存在不同程度的法律续造规则和方法的缺失,并可以初步类型化为:混淆“法教义学”与“法政策学”、价值判断缺失和以“民事裁判”替代“商事裁判”。股东期限利益与保护公司债权人的价值判断,不仅需要考虑公司股东与外部债权人的利益衡量,还需要考量整体主义的法秩序理念。法律续造的可能路径应当基于公司法本身的体系展开,同时顾及法律交往的需要连接“规范”与“事实”,体系化地厘清社团责任与个体责任,制衡违反诚信义务的行为,协调公司法与其他法律的适用。法律续造理论的发展有助于更好设计、评估和验证法律文本的修订。

德国法学方法论

一般认为,对于一门学术型学科而言,一套方法的存在及由此而形成的方法论至关重要。在德国,法律一直以来都是一门学术型学科。作为被称之为"法学"(字面意思是法律"科学",更确切地说是有关法律的学问)的研究对象,法律以具有一套专门的法学方法论为其特征。在德国大学法学院中,法学方法论是一门非常重要的讲授科目,且围绕这门课程有大量的法学文献。这些文献所讨论的是德国法律人如何(或者更准确地说:应该如何)开展法律工作。德语文献相关讨论中的一个特殊之处在于,在概念上区分"法律解释"与"法的续造"。方法论的讨论涉及制定法解释的各种相关要素、先决条件、不同层级,以及法的续造的合法性等问题。除此之外,还应意识到,对于德国法方法论的讨论是在不同的政治发展历程下展开的。基于此,本文从以下五个一般性话题展开对方法论的讨论:第一,德国、瑞士以及奥地利在方法论上的共性;第二,方法论讨论的规范特征;第三,不同法律领域中所出现的方法论上的差异;第四,法教义学与法学方法论的关系;第五,德国所讨论问题的历史背景。