帮信罪与拒履网安义务罪适用差异研究——以刑法网络治理模式为视角

帮助信息网络犯罪活动罪的司法案件数量和学术讨论热度远超拒不履行信息网络安全管理义务罪,教义学分析无法充分解释二罪差异。实证分析二罪理论文献及司法解释文件,发现国家对拒不履行信息网络安全管理义务罪的网络治理效能抱有期待。适当转变司法治理思维,减少直接性控制,承认社会个体治理能力,建立“共建共享公治”的多元网络治理格局,既符合我国的社会发展趋势也具备政策基础。多元治理利于调动网络安全管理义务人网络专长,及时处理信息。即使无法完全采取多元治理模式,也应对帮助信息网络犯罪活动罪的体系突破进行限缩,防止其持续膨胀。

论网络服务提供者刑法义务的根基与内涵

司法实践中网络服务提供者违反信息网络安全管理义务的事例屡见不鲜,但极少因此构成拒不履行信息网络安全管理义务罪,刑法义务的内涵不清晰是重要原因。本罪属于义务犯,信息网络安全管理义务根植于网络服务提供者的优势地位。网络服务提供者是“数字看门人”,参与网络犯罪治理满足治理需求,具备现实逻辑和可行依据。积极管理义务是本罪义务的实质内涵,可以具体化为内容管理义务、用户信息保护义务、犯罪防控义务和用户实名认证义务。通过对义务的明确和具体化,积极义务得到有限度的适用,以解决本罪“僵化”困境。

网络平台犯罪的刑事合规实现

我国刑事合规在经历了一定的理论和实践上的发展后,越来越有展现向实体法充分拓展的需要。所谓将刑事合规拓展至实体法领域,实务中拓展至审判领域,具体来讲就是,要将刑事合规作为一种量刑情节或刑罚激励的措施加以施行。作为量刑的刑事合规并非凭空而来,而是立足于刑事合规理论和实践的反思,最高检发布的涉案企业合规典型案例中已具有将刑事合规作为审判中从宽情节的雏形,从这个角度看刑事实体法对于刑事合规具有容纳空间。不仅如此,关于企业责任和网络平台的管理义务方面,刑法中也有教义学基础。但是,刑法凭何将一行为作为一种量刑情节予以考虑呢?其中便涉及到刑事合规作为量刑之正当性的问题。以往对于量刑正当性的研究存在一定局限,其正当性需要深入考察。刑事合规作为从宽情节的正当性在于,合规整改是控辩双方在自愿基础上达成的一种合意或对价,在此基础上才会有有效整改后的刑罚减轻。在网络平台(以在线职业教育机构为例)刑事合规的场合下,预防犯罪应当旨在织密法网,将更多的风险行为纳入刑法规制,拒不履行信息网络安全管理义务罪的修订便是风险刑法的理念映射,可通过刑事合规等措施扩大出罪以减少过度犯罪化带来的社会问题。

网络暴力的刑事法律治理:以平台治理为重心

网络暴力行为的群体性特征是网络暴力“法不责众”治理困境的重要原因,也是网络平台参与治理的前提所在。网络平台负有法定的信息网络安全管理义务,在网络暴力治理中具有明显的技术优势和事前预防优势。由于网络暴力治理义务的内涵不明、失于履行该义务的法律责任不彰,平台缺乏治理网络暴力的内生动力。夯实网络平台在网暴治理中的主体责任,需要厘清平台在网络暴力案件中所扮演的角色,明确平台网络暴力治理义务的具体内容,规范平台刑事责任的启动程序并畅通出罪渠道,以实现有效治理。

网络中介服务的刑事归责:边界划定与罪名诠义

网络中介服务提供者不履行安全管理义务导致严重后果的,应在不作为共犯的路径上探寻承担刑事责任的可行性。网络中介服务者在客观上违反法律、法规或行业准则为他人的犯罪行为提供了帮助,主观上具有帮助他人实施犯罪的目的,或是直接针对具有犯罪性质的软件、网页或功能提供技术服务,可判定逾越了中立帮助的界限;若客观上无明显异常,则要看主观上与正犯之间有无“通谋”。网络中介服务者对网络空间犯罪活动的不作为参与,未经责令改正而拒不改正的过程,通常不能以犯罪论处,但与正犯就不履行安全管理义务具有提供服务前的明知或提供服务后的通谋的,可直接成立相关犯罪的不作为犯。网络中介服务者积极参与的帮助,看其是否与正犯具有指向一致的犯罪故意内容,再决定是以帮助信息网络犯罪活动罪还是正犯所为之罪的共犯论处。

论拒不履行信息网络安全管理义务罪的条文虚置及其风险救济

拒不履行信息网络安全管理义务罪的司法虚置造成了其应然犯罪治理功能的消解与损害。对此,理论上主要存在“信息网络安全管理义务”原因论与“责令改正而拒不改正”原因论两种主要观点。前者是本罪能否合理履行的重要因素,后者才是决定本罪能否履行的根本原因,据此可以概括出“网络服务提供者的刑事责任划分不清—降低了监管部门及时合理履行监管义务的可能性—监管部门不作为或乱作为—拒不履行信息网络安全管理义务罪虚置”这一逻辑路径。拒不履行信息网络安全管理义务罪的风险救济及条文激活也应当“对症下药”,从理论、立法、司法等层面进行考量。

网络空间中信息安全守门人的刑法义务

拒不履行信息网络安全管理义务罪的增设为网络空间中信息安全守门人的刑法义务提供了实定法根据。鉴于司法实务所遭遇的困境,有必要对信息安全义务的目的、性质和范围展开教义学上的体系化解读。在目的构建上,无论用户信息专有权说还是信息网络安全管理秩序维护说都存在难以克服的缺陷。应当提倡一种系统耦合的法益观,将该义务的目的界定为保障信息共享的互惠性风险分配机制,以实现法律系统与数字经济系统间的有效沟通。在性质界定上,义务犯论错误地理解了积极义务的产生根据,将支配犯与作为犯、义务犯与不作为犯不当混同。信息安全义务的本质是对网络服务提供者数字生产权力的纠偏,因而应当归属为基于组织管辖产生的消极义务而非基于制度管辖产生的积极义务。在明确保护目的和义务性质的基础上,对该义务保护范围的确定,既要实现保障信息共享的互惠性风险分配机制的规范目的,也应对其中内含的危险给予正当性控制。

网络服务商的刑事责任边界——以“快播案”判决为切入点

目前有关网络服务商法律责任的规定不够明确,刑法理论研究与判例总结不够充分,致使网络服务商刑事责任边界不清,代表性的案例有"快播案"判决广受质疑,腾讯等网络服务商恣意屏蔽、删除公民微信、短信内容损害了部分网民的言论自由权等。网络服务商可以分为信息(互联网)接入/传输服务提供者、信息缓存服务提供者、信息存储服务提供者以及信息定位(搜索、链接)服务提供者。网络服务商对于用户生成、上传的信息内容不负有一般性的审查监控义务,仅负有事后"通知—移除"的民事、行政责任,例外情况下承担刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪是否成立,取决于网络服务商是否提供专门供他人实施犯罪的技术支持与帮助,是否深度参与他人的犯罪活动。

网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服

网络服务提供者刑事责任"行政程序前置化"模式的消极性,本质上来源于"行政不法依附性"的通说观点。该模式的消极性体现在两个方面:其一,行政程序前置化模式具有救济渠道的完全排他性,致使权利相关人无法在接受信息网络服务过程中,最大化、高效化地排除现实紧迫的法益侵害;其二,责令改正的义务类型、形式要件以及程序性要求的片面化,导致无法周全保障网络用户的重大法益。为提升行政程序前置化模式的性能,应当在区分程序前置型行政犯与不法前置型行政犯的基础上,塑造刑事不法判断的独立性规则,并依据刑法保护的法益类型规范责令改正的义务来源,确立防止"业务可控的结果扩大化"的义务改正标准,塑造"权利相关人+监管部门"的双向救济机制。

网络服务商不作为刑事责任的边界

除了法律、行政法规的明确规定,先行行为可以成为网络服务商作为义务的来源。技术中立不能成为免责事由,刑事违法性判断的关键在于,网络服务商是否实施了可期待的作为,以及客观上该作为是否具有规避法益侵害结果发生的可能性。《刑法修正案(九)》增设的帮助信息网络犯罪活动罪与拒不履行信息网络安全管理罪,存在法定刑设置不合理、前置法缺位制约罪名适用等问题,立法效果仍待实践检验。

论网络服务提供者的信息网络安全管理义务——以刑事不法判断的相对独立性为中心

网络服务提供者的信息网络安全管理义务范围界定问题,直接决定了拒不履行信息网络安全管理义务罪的处罚边界。既有的界定路径都没有能够充分结合我国法律、行政法规的相关规定,与前置法产生了脱节。拒不履行信息网络安全管理义务罪属采用空白条款的法定犯,应当立足于刑事违法判断的相对独立性立场,根据本罪的规范保护目的对前置法进行过滤和筛选,总结出适格的具有刑法价值的作为义务,才能合理避免前置性法律规范不当介入刑法领域,才能使本罪的处罚边界更加明确。

风险社会视阈下拒不履行信息网络安全管理义务罪之法教义学分析

网络服务是一把双刃剑,既给人们生活带来极大便利,也导致网络犯罪的激增。就此而言,网络服务提供者的提供网络服务行为正是风险社会的一种新型风险。增设拒不履行信息网络安全管理义务罪是刑法应对这一风险的重要举措,而帮助行为正犯化则是该罪名增设的法理基础,体现了风险防控早期化。关于本罪的客观要件的理解,应当把握两点:一是网络服务提供者构成本罪需具备“二次违法性”,二是本罪属于真正的不作为犯。关于本罪的主观要件的理解,应当强调“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,由此可以得出本罪的主观罪过形态只能是故意。

拒不履行信息网络安全管理义务罪的理解与适用

拒不履行信息网络安全管理义务罪作为《刑法修正案(九)》新增设的罪名,在网络安全法、个人信息保护法出台之前,应当采用目的性限缩解释方法来理解和适用。本罪是单位犯罪,其主体只能由单位构成。罪过形式只能是故意,包括直接故意与间接故意。本罪侵犯的客体是国家的网络管理秩序,在客观上表现为纯正的不作为。司法实践中应当围绕犯罪构成的特征,准确判定拒不履行信息网络安全管理义务罪的罪与非罪、此罪与彼罪的界限,正确揭示停止形态、罪数形态方面的独有特质。

刑法第二百八十六条之一的“信息网络安全管理义务”的内涵及其问题点

刑法第二百八十六条之一中的"信息网络安全管理义务"存在义务泛化、规定零散、类型化、差别化不足以及未体现利益平衡四个问题点。解决上述问题的核心在于对义务进行合理的配置。以比较法的视角对该问题进行探究,学习国外法律带来的启示,并结合国情对其进行批判性借鉴,可以得出配置该义务的合理路径:首先根据网络服务提供者所从事的功能性活动的特点和支配控制信息能力的大小将其划分为四类;然后将信息网络安全管理义务划分为五大类、十二层次;最后将不同类型与限度的义务逐一分配给四类网络服务提供者。

论网络毒品犯罪中安全管理义务的实现路径

近年来,在传统毒品犯罪活动得到有效遏制的大背景下,网络毒品犯罪却出现犯罪形态异化、案件数量激增的严峻形势。风险社会中,传统的“政府主导、民众参与”的二元禁毒模式对此难以进行有效规制,单位有必要对业务活动承担组织责任的安全管理义务,否则应承担过失犯罪责任。网络毒品犯罪的合规治理应从立法、司法、合规计划三方面入手:在立法方面,应尝试附属刑法立法模式,以警示和明确单位义务;在司法方面,应梳理网络毒品犯罪相关罪名的构成要件,寻求抵御风险和保障发展功能的平衡点;在合规计划方面,合规计划的推行应以检察机关为主导,关注单位规模和行业特点的差异性,在实体上作为犯罪阻却事由或者责任减免情节,在程序上建立附条件不起诉的保护观察制度。

网络犯罪相关罪名法律适用问题研究

为更好地防范和打击网络违法犯罪行为,我国刑事立法进一步拓宽了网络犯罪的刑法打击范围。如何实现新增罪名的准确适用是当前的重要问题。关于非法利用信息网络罪,要注意对行为方式和'情节严重'的把握,关于帮助信息网络犯罪活动罪,需要加强对'明知'和'情节严重'的认知;关于拒不履行信息网络安全管理义务罪,要注意对信息网络安全管理义务的范畴和监管部门的范围与层级予以明确。

拒不履行信息网络安全管理义务罪司法适用问题及化解

拒不履行信息网络安全管理义务罪自设立以来仅有四起认定为本罪的案件被公布。从宏观层面看,本罪司法保守倾向凸显,行为定性存在争议,同案异判现象突出。从微观层面看,本罪构成要件要素的阐释不够充分,刑事责任模式的说明付之阙如。作为新型信息网络犯罪,本罪在认定时应采多维视角,防止单一思维的桎梏,在网络服务提供者主体性的判断上,注重网络服务单位的认定以及网络服务提供者类型的确定;在信息网络安全管理义务的认定上,注重与前述网络服务提供者的类型挂钩;在"拒不改正"的判断上,注重其兼具主客观方面的复杂属性并与"约谈"加以区分;在解释"其他严重情节"时应包含违法所得数额较大并细化认定规则;在肯定本罪刑事责任模式为平台责任的前提下,揭示平台责任的独立性和依附性对于网络服务提供者定罪和量刑的影响。

拒不履行信息网络安全管理义务罪若干问题研究

拒不履行信息网络安全管理义务罪刑事责任边界的划分,需要在明确其保护法益即信息网络安全秩序的情况下对该罪的构成要件进一步目的性限缩解释。拒不履行信息网络安全管理义务罪作为纯正不作为犯,认定本罪应坚持以义务犯法理解释网络服务提供者的信息网络安全管理义务,审慎界定网络服务提供者与监管部门的义务分配,作为情节犯,应明确列举情节的内涵,还需结合刑法条文有条件地引入过失责任,适用一种过失与故意的复合主观罪过的刑法评价模式。

刑事合规视野中的拒不履行信息网络安全管理义务罪

虽然《刑法》总则中并无有关刑事合规的规定,但分则具体罪名的规定可以成为推进刑事合规的规范基础,例如第二百八十六条之一规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪。该罪“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”构成要素中的“改正措施”在实质上就是合规计划,“责令采取改正措施”体现了刑事合规“共治”的核心理念,以“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”作为客体要件符合企业责任客观化的合规立法趋势。而且,该罪以无限额的模式规定罚金,为推动刑事合规提供了充分的司法裁量空间。

论拒不履行信息网络安全管理义务的不作为性质——基于保证人路径的反思

自拒不履行信息网络安全管理义务罪增设以来,对于其系真正不作为犯还是不真正不作为犯并未取得一致认识,但是保证人理论日益成为理论阐释的主要依据。然而德国网络服务提供者适用保证人理论与保证人地位法定化和二元制的刑事立法体系有关,我国存在不同的现实情况。应基于网络服务提供者、作为义务、不作为类型和不作为情节的法定化,将该类行为理解为真正不作为犯。在此前提下,应致力于信息网络安全管理义务的定型化,推动不作为犯理论的本土适用和创新发展。