轻罪时代下刑罚附随性制裁制度的规范化——实体与程序的双重路径

随着轻罪时代的来临,刑罚附随性制裁负面作用愈发突出,如内容的不合理性、适用的无差别化、权利的不可救济性等。该制度与比例原则、罪责刑相适应原则、程序法定原则等不相适应,阻碍了轻罪立法的推进和轻罪治理现代化的实现。刑罚附随性制裁在本质上属于保安处分,其制定、适用应当恪守保安处分的原则及理念。完善实体内容,检视附随性制裁的合理性和必要性,删除、修改违反相关法律基本原则的内容;构建并优化程序路径,以规范刑罚附随性制裁的适用,保障犯罪人的正当程序权利,确保公平、正义得到体现。同时构建轻罪前科消灭制度以更好地保障轻罪犯罪人的权利,促进再社会化。

消除危险成立危险犯中止的规范论考察

目前关于制造危险后再予以消除能否成立中止这一问题,两类肯定说都是以整体行为尚未结束为由认为犯罪未最终既遂,故可以中止。但从规范论的视角来看,中止是制裁(媒介)规范,能与具体制裁规范结合并调整刑罚。危险犯与实害犯的行为规范相互独立、无法过渡,法定危险状态代表着危险犯的既遂,意味着行为规范已经被彻底违反并且启动最高程度的制裁规范,不存在与中止条款结合的余地。成立危险犯中止需要从否定法定危险状态切入。危险是结果发生的一种可能状态,行为人对危险的控制和消除,既是危险发展的终态,也是危险的构成本身。从事后的角度来看,行为人消除了自然意义上的危险,危险犯也因为尚未出现法定危险状态并未既遂,因此可以成立中止。这样的证成路径能够符合规范论的基本原理。

法律实证主义与规范理论——规范性的三个难题

在现代法律理论中,规范性既意味着法律对行为的影响,也用以表达有别于事实的另一世界。有关法律规范性的争议可分解为三个相互关联的理论难题:制裁与义务是否具有同样的规范作用?是否只有一般性的法律规则才具有规范性?哲学实证主义与法律实证主义对规范性的理解是否相同?通过思考这些难题可以得出结论:规范问题不同于价值问题,法律实证主义能够在探讨规范问题时坚持价值无涉的立场;法律的规范性不能化约为唯一一种规范作用,对此有必要进行更加精致的研究。

“在”的困惑——对一种传统法规范要素观的本体论检视

在当下我国法理学界,对法律规范结构的探究基本上处于沉寂状态,似乎难于寻找到新的探究进路。这个问题的核心为规范的要素构成,以往的争论多围绕于此,因而解决困惑的出路也在于此。要素是规范的内部存在,而且决定了规范本身的存在,应当将其作为"存在"问题来对待,在本体论或存在论层面上加以考察,这一点简单而又至关重要,而在以往的讨论中似乎恰恰被忽略了。以传统"三分说"的制裁要素观为例,其在对制裁做了"在"的承诺之后却离开了这个基点,"越出"了本来的论域,偏离了讨论对象,造成逻辑连贯的断裂,制裁之"在"并未被言说。但这种陈述方式惯性力巨大,以往的经验批评也不自觉地落入了对它的路径依赖,因而它的问题不解决,学界在规范结构认知层面上的混乱便无法改变,从而也无法向应用领域拓展研究。显然,从本体论角度对这种要素观作批判性检视是十分必要的。

司法逻辑的刑法规范论

刑法规范论的通说是静态的二元规范论,而动态化重建迄未成功,其方法论根源在于偏离司法逻辑。从司法逻辑看,旁听区对于刑事法庭的构成性意义,有如行为规范对于刑法规范的构成性意义。据此,应当建构“行为规范生成论”。但通说却走向反面,存在一系列理论误区。尽管旁听区是必不可少的,但审判区才是刑事法庭的关键所在,这意味着虽然行为规范是刑法规范的必要基础和构成部分,但制裁规范才是刑法规范的识别标志和关键构件。据此,应当建构“制裁规范目的论”。在制裁规范论上,通说也存在一系列理论误区。

“仁者”还是“智者”:第三方惩罚对惩罚者声誉的影响

第三方惩罚会对惩罚者的声誉产生显著影响,然而就影响的方向而言,现有文献给出了不同答案。上述问题的一个潜在原因是先前研究未能区分声誉的不同维度以及惩罚的不同动机与形式。通过将温暖−能力双维度结构引入惩罚者的声誉,实验结果显示,第三方惩罚从总体上降低了人们对惩罚者在温暖维度上的评价而提高了对其在能力维度上的评价。调节效应分析表明,动机被归因为集体聚焦的惩罚进一步提升了其对能力的正面作用而减缓了对温暖的负面作用,并且惩罚者的合作水平越高,其动机被归因为集体聚焦的程度也越高。针对不同惩罚形式的进一步分析显示,当惩罚动机被归因为个体聚焦时,经济惩罚对温暖的负面作用显著高于社会惩罚,而在集体聚焦的归因下经济惩罚对能力的正面作用显著低于社会惩罚。

单边经济制裁和可持续发展原则的价值冲突与规范协调

单边经济制裁是一些国家推行对外政策的重要工具,对可持续发展原则带来了严重挑战。国际法上的可持续发展原则包括人权、发展和环境等相互交织、辩证统一的内涵要素,分别对应个体、国家或社会、全人类三个不同层面的价值追求。实践中,单边经济制裁加剧了个体的人权危机、国家的发展危机和全人类的环境危机。在人权维度,单边经济制裁对个体的基本人权造成侵害并可能引发更大范围的人道主义灾难。在发展维度,单边经济制裁对国家正当的发展权益形成危害并产生危及全球经济发展的溢出效应。在环境维度,单边经济制裁迫使国家降低环保标准并加剧全球环境破坏的程度。究其根本,制裁范围的宽泛化、动机的过度政治化和国际法规则体系的严重碎片化导致了单边经济制裁与可持续发展原则的冲突。为此,应确立可持续发展理念的优先性,促进可持续发展成为单边经济制裁追求或至少是充分顾及的目标;引入可持续发展需求的例外性,将经济社会发展和环境保护的需求纳入豁免原因;增强可持续发展原则的约束性,促进其成为国际法的基本原则。中国应通过涉外立法、执法和司法等多种方式积极践行可持续发展原则,维护以联合国为核心的国际体系和以国际法为基础的国际秩序,推动构建人类命运共同体。

论主观违法要素与实质违法性判断

在阻却违法事由的成立上要求防卫意思与避难意思之主观正当化要素,却否定主观违法要素的存在,基于相对概念的逻辑关系,若否认主观违法要素则同时应否认主观正当化要素,进而在正当防卫或紧急避难的成立上,亦不需要防卫意思或避难意思的观点上,唯有承认主观违法要素才能回避这个逻辑上的矛盾,并将主观违法要素置于违法性阶段中,对行为人超越故意、过失的主观内容是否具有实质违法性进行个别地、具体地评价,以确定是否为不法而成立犯罪。

冲突视角下的美国对外经济制裁——规范成本、相互依赖与制裁僵局

美国对外经济制裁是冷战后国际政治经济学关注的重点。既有研究主要以西方学者为主体,探讨制裁的有效性及其影响因素。作者采用被制裁国的视角,将制裁视为美国以经济手段与制裁目标国进行的政治冲突,聚焦于冲突烈度最高的制裁僵局,并以信号理论为基础解释导致美国与目标国进入制裁僵局的动机和实力两方面的因素。就动机而言,美国发起的制裁可分为规范性制裁和自利性制裁两类。在规范性制裁中,美国为维持领导秩序所承担的规范成本越高,双方进入僵局的概率越大。就实力而言,双方贸易依赖可分为进口和出口两方面,作者通过引入全球价值链理论,指出目标国与美国在进口贸易方面不对称的相互依赖在两者权力差异中更加重要。它极易造成战略误判即信号扭曲,导致双方进入制裁僵局的概率出现非线性的正U形曲线关系,即当目标国对美国进口的依赖度从非常低逐步上升到中等水平,目标国和美国进入僵局的概率会减小;但是随着依赖度从中等水平上升到非常高,该概率又会逐步增大。随着中美之间结构性竞争加剧、经济安全作为当前首要重任的情况下,这一发现也具有一定的现实意义。

行政法视阈下我国“不可靠实体清单”的问题及规范完善

作为直接应对美国“实体清单”等制裁的制度设计,中国“不可靠实体清单”是维护我国国家及企业正当权益及发展利益的重要制度工具。但在行政法视阈下其也存在规范体系薄弱、“工作机制”规范不明确、被列入清单的外国实体权利救济不足等问题。需以《反外国制裁法》作为不可靠实体清单相关活动基本规范、以《国家安全法》作为反制裁活动的底线规范、依托《对外贸易法》《出口管制法》等明确不可靠实体清单相关行政行为的复合性质,夯实不可靠实体清单制度的行政法规范体系;明确外国实体与中国主体具有相同的行政法地位,赋予外国实体与中国实体同样的程序权利及救济请求权,在不违反对等原则的前提下,注重对外国实体正当权利的平等、合理保护。通过完善相关行政法规范及解决相关问题,切实发挥该制度反击外国制裁的功能。

法益保护与规范效力的保障论刑法的目的

在刑法目的这一问题上,法益保护与规范效力的保障并非相互排斥,而是两个分属不同层次、完全能够彼此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范,又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益。法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。客观上符合了构成要件的行为,未必违反了行为规范;同时,客观上不完全符合构成要件的行为,也未必没有违反行为规范。刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法,间接实现法益保护。因此,刑法的目的在于保障行为规范的效力,而行为规范的目的则在于保护法益。

未遂处罚根据的功能性危险论证

在未遂理论中存在正当性与有效性的二律背反,在这一视角下未遂处罚根据成为问题。在不法论证和目的论证的范式下,传统论证虽然揭示了未遂处罚根据与因果关系的联系,却未能有效实现正当性与有效性的贯通。较新的理论回归不法论证,其中法关系论证和行为反价值论证无法通过功能性检验,而新危险性理论与规范效力论证则存在融合契机。危险思维与法治原则相契合并能标示禁止,在危险概念下应区分危险性与危殆化。未遂犯是适格的构成要件危殆犯,应从普遍有效性意义上理解这里的危险。功能的危险性是指,理性裁判者将自己代入行为人的感官知觉中作出事实理解,并根据科学法则认为其行为可能实现构成要件。功能的危殆化则是指,在行为的作用范围内已经产生对他人的交互性影响。

安全社会中刑法的功能变迁

自"红军旅"暗杀行动以及"9·11"事件以来,曾经具备除罪化特征的刑法已发生了重大转变。本文旨在探究刑法中行为规范发生的变动——涉及刑法中的行为规范。接下来的问题是,这种变化何以发生。我们今天是否遭受了前所未有的高风险(如来自恐怖主义和环境灾难),公众是否具有更加强烈的安全需求,以致国家是否必须对之作出回应?或者仅仅是社会应对威胁的方式本身发生了改变?在这些溯源式分析的基础上,进一步探寻现代社会中刑法的功能变迁情况。最后,通过上述思考可以发现传统的解决方案(如经常要求区分古典刑法与现代预防刑法)是值得怀疑的,需要重新予以考量。其实,需要化解的是变化后的刑法所面临的具体合法性障碍,这些障碍所面向的问题是:规范接收者对于没有通过自己行为引发、但可归属于他的风险要在多大范围内承担责任。此外,本文对已变动刑法条款的评论也将加以深入讨论和详细说明。