Evidence Collection for the Unconscious and Unconsented Patient

Forensic nurses are faced with making an ethical decision when an unconscious patient presents with signs of sexual assault. If the patient is unable to consent, the nurses need to decide whether or not to perform a forensic exam. Hospitals have policies in place regarding consent for emergency care, but not all of them consider the collection of forensic evidence. The window of opportunity for forensic collection may disappear before contacts are made or proper consent is established. Ethical, legal, and policy considerations that complicate this scenario are discussed.

刑法中幼女规定的体系性思考

刑法仅在强奸罪和引诱幼女卖淫罪中使用“幼女”这一特定措辞,幼女是指不满十四周岁的女性。近年来,理论关于幼女规范体系的不同解读,造成法律条文相矛盾的局面。有赖于基于规范文本的体系化思考,使刑法条文相协调。幼女保护年龄法定区间的划分,既量化了法律后果,也蕴含着相应的法律价值和政策考量。相较于已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性,幼女无性同意能力具有绝对性。刑法中的幼女与妇女具有不同的内涵与外延,将妇女解释为包含幼女属于类推解释,可能招致错释一条进而错释一片的严重后果,奸淫被拐卖的幼女应以拐卖儿童罪和强奸罪并罚。废除嫖宿幼女罪与保留引诱幼女卖淫罪并不冲突,卖淫幼女污名化的话语体系应被推翻。

精神病患者与智障者性权利保护的基本问题

精神病患者与智障者因在认识能力和防卫能力方面的缺陷,其性权利受到侵犯的事件屡有发生。性权利是一项天赋的权利,精神病患者与智障者当然享有性权利,但因为生理上的特殊性,其性权利的实现和保护存在着一些现实难题。加强对精神病患者与智障者性权利的保护,应当完善支持精神病患者与智障者婚育权实现的制度体系,推动对性防卫能力鉴定以及性同意能力判断的个案化,对符合条件的适用推定同意理论,建立精神病患者与智障者遭受性侵后的救助补偿制度,为精神病患者与智障者的性权利保护打造一个从法律到社会、从教育到救助的全方位的制度体系。

论负有照护职责人员性侵罪的规范属性

对于负有照护职责人员性侵罪之规范属性的理解,存在拟制规范说、独立规范说以及推定规范说之争。其中,拟制规范说与独立规范说存在诸多理论弊病与缺陷,是不周全的理论解读。应当认为,《刑法》第236条之一并非拟制的“强奸”规定,也不规制照护关系人间的自愿性行为,其只是为了降低照护领域性侵犯罪证明标准所作的法律推定。检方仅需证明该成年男性与14-16周岁未成年女性为照护关系以及二者发生了性关系的事实,法院便能据此推定隐性强制的存在,认为该性关系的发生违背了未成年女性的意志,从而肯定本罪的成立。为实现防控犯罪与保障人权二者之间的协调,立法为本罪设置了适当的刑罚。基于本罪之推定规范的属性,若照护人能证明性关系的发生确系未成年女性自愿,应对其作无罪处理。

欺骗型奸淫中被害人同意效力的认定

欺骗型奸淫中被害人同意效力的认定不仅在刑事裁判实践中存在疑难,而且在理论上直接关系到强奸罪中“违背被害人意志”成立与否。基于刑法家长主义的全面无效说极度扩大了处罚范围,而以保护法益为出发点的法益关系错误说在疑难案件中难以自圆其说。为修正传统理论的缺陷,需要以认识错误产生原因及知道规则为第一层次判断标准,再以认识错误是否与法益相关作为第二层次判断标准,最后以同意的任意性作为第三层次判断标准,从而确立一般性的判断方法。欺骗型奸淫能够进一步类型化为身份欺骗型、性行为性质欺骗型、期待利益欺骗型及隐瞒性病欺骗型,并在修正的法益关系错误说指导下分别获得合理的判断与论证。以层次化的被害人同意判断标准为指引,能够合理应对欺骗型奸淫行为的司法认定问题,并推进刑法实现保障人权与保护法益的双重目标。

负有照护职责人员性侵罪的立法意旨与教义学分析——基于软家长主义的视角

负有照护职责人员性侵罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁这一年龄段未成年女性的性的自主决定权。本罪的增设并不意味着性同意年龄的部分提高。在解释论上,与奸淫幼女型强奸罪的立法依据在于硬家长主义、拟制幼女不具有性同意能力不同,本罪的立法依据是软刑法家长主义,即立法者出于对未成年女性性权益周延保护,将本罪设定为抽象的危险犯,明确只要负有照护职责者与被照护者发生性行为,就推定该行为具有侵犯未成年女性性自主决定权的抽象危险,从而成立本罪。例外的是,如果负有照护者能够提出该性交行为系对方完全自愿、同意,而非利用其所具有的身份上形成的优势地位或者影响力实施的反证,根据“同意无侵害”的原理,刑法也就失去了干预的正当性。就本罪与强奸罪的相互关系而言,两者在外延上系交叉结构;而从内涵关系来看,本罪属于强奸罪的补充法。如果行为人的行为同时符合本罪与强奸罪的犯罪构成的,从一重罪处断,只能适用强奸罪而不能适用本罪。

预防艾滋病传播的医学伦理探讨及对策

就预防艾滋病传播的过程中所涉及的医学伦理问题进行探讨,并对此提出了相应的预防策略。

我国刑法性同意年龄制度的检视与完善

法律拟制性同意能力的征表为性同意年龄。我国《刑法》将完全无性同意能力的年龄上限设定为14周岁,这与当下未成年人的成长发育状况不匹配,也与未成年人的国际保护趋势相悖。与此同时,《刑法》将性同意能力二分为完全有和完全无两种状态,这种分法也有违客观规律,忽视了部分性同意能力的客观状态和具体类型,因为性同意能力在客观上呈现出完全有、部分有和完全无的三种状态。据此,应提高《刑法》中的性同意年龄,且将性同意能力进行两类三分,即对于性交活动,将不具备性同意能力的年龄设定为16周岁(不含)以下,将具有部分性同意能力的年龄设定为16~18周岁,将具有完全性同意能力的年龄设定为18(含)周岁以上。考虑到猥亵行为和聚众淫乱性质难以认定,则更应当认定17(不含)周岁以下的未成年人在此类活动中对任何人都不具备性同意能力,17~18周岁的未成年人对此类活动只具有部分性同意能力,18(含)周岁以上的未成年人才可能具有完全性同意能力。

特殊职责人员性侵罪司法适用研究

特殊职责人员与其“照料”的未成年女性发生性关系的行为危害后果严重,舆情空前关注,社会各界普遍呼吁国家修改刑法以对该行为进行规制。《刑法修正案(十一)》积极回应社会关切,新增特殊职责人员性侵罪,充分体现了刑法对未成年女性的特殊保护。刑法在回应社会各方关切的同时,要严守罪刑法定的明确性原则。明确性原则要求对新增罪名的构成要件进行细致解读,同时尽可能厘清该罪与类罪的衔接问题。首先,特殊职责人员的含义解读和范围划定应当符合规范保护目的,在保护未成年女性的同时也要避免范围的不当扩大。其次,该罪构成要件中“性行为”的认定应当与强奸罪保持一致,且未成年女性明确的性同意并不构成出罪或者减轻责任的事由。最后,在司法适用中,应尽可能查清事实,注意此罪与强奸罪的界分,主要包括:性同意仍需采用“不违背妇女意志”的认定标准,在对胁迫行为做扩大解释的同时厘清其与非胁迫行为的界限。

强奸罪的立法完善——以儿童保护为视角

我国四十年的刑事立法对于强奸罪立法的改善不多,目前仍然以生殖性性交为核心,采用集中立法模式,将男童和生殖性性交以外的性交行为排除在强奸罪之外,性同意年龄偏低。采用集中立法模式,在一个法条中规制不同年龄和被害人不同态度的强奸行为,立法粗糙,不利于对儿童的全面保护。从实践出发,借鉴国际社会立法经验,应该采用分置立法模式,将一切性交行为都纳入强奸罪,平等保护男童和女童,提高儿童的性同意年龄,设定年龄相近豁免条款,双向保护儿童。

负有照护职责人员性侵罪的入罪理据与适用

负有照护职责人员性侵罪的主流入罪理据主要有"性同意年龄部分提高说"以及"隐性强制与伦理禁忌叠加说"。但前者与刑事责任年龄调整内容、罪名条文设置以及法定刑设置存在矛盾,后者存在混淆该罪与强奸罪之间的界限,以及使刑法过度扩张的问题。因此,重新探索入罪的理据得出,该罪实际上是对未成年女性身心健康的补充保护。将强奸罪的侵犯法益修正为性自由权可以缓和两罪之间法定刑的不合理差异,起到更好的衔接作用。该罪的适用范围可以概括为,形式或实质上具有照护职责的照护人,在被照护人14周岁后与被照护人发生性关系,造成其身心健康受损的情形。出罪情形可概括为三种:一是被照护人还未满16周岁,但是照护人有充分的理由认为其已经年满16周岁的,应当予以出罪;二是照护人与被照护人第一次发生性关系的时间节点处于被照护人14周岁以后且在形式或实质照护关系的确立之前,在确立照护关系之后也发生性关系的,应当予以出罪;三是刚成年、刚工作的照护人,出于恋爱关系偶尔与被照护人发生关系的,可以考虑予以出罪。

我国高校师生恋的法律规制路径选择

高校师生之间权力、地位的差异使得学生难以对师生恋作出有效承诺。师生恋的存在容易使教师滥用权力、偏袒与其有恋情的学生,对其他学生形成潜在不公,同时给学习环境、学校荣誉等带来负面影响,且师生恋与性骚扰的界限模糊使得师生恋极易转化为性骚扰。美国高校对师生恋规制的不同模式对我国高校规制路径的探索具有启发意义。我国对师生恋的法律规制路径选择应将重点放在高校自治范围内的规制,高校应当在校规中明确禁止存在教学管理、学业指导或考核评价等利益关系的教师与学生之间有师生恋,对不存在此类关系的师生恋高校则应持强烈不鼓励的立场。同时也应对规制师生恋的具体范围、责任主体、事前预防、事后处理和程序设计等具体方面作出完善规定。

负有照护职责人员性侵罪的保护法益问题研究

在《刑法修正案(十一)》增设负有照护职责人员性侵罪之前,我国《刑法》以14周岁作为划分性侵女性犯罪的对象年龄标准,因而对女性性权利的保护缺乏分级机制。《刑法修正案(十一)》增设本罪,是对我国性侵犯罪法益保护的极大优化。就本罪保护法益的解释而言,仍然应当坚持14周岁的性同意年龄标准。本罪的保护法益应当是已满14周岁不满16周岁女性的性自主决定权而非其身心健康。本罪保护法益的核心问题在于女性性同意真实性的欠缺。在女性基于真实的自愿而与负有照护职责人员发生性关系的场合,照护职责实际上并未产生影响,因不存在法益侵害,所以,应当否定本罪的成立。

中国同意年龄法的缺陷与完善——保护儿童特别是女童免于性侵害的视角

在当代,保护儿童免于性剥削和性虐待已成为全球共识,而同意年龄法作为性法律之一种,在儿童性保护方面起着重要作用。与世界其他法域的同意年龄法相比,中国同意年龄法具有同意年龄偏低、过于简单、性别歧视以及在卖淫领域的误用等缺陷,对保护儿童特别是女童免于性侵害相当不利,与《儿童权利公约》《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》以及《中华人民共和国未成年人保护法》形成冲突。为制止针对儿童的性暴力,从根本上加强对儿童的性保护,完善中国同意年龄法大有必要。

“积极同意”的是与非--关于美国性侵认定标准争议的一个综述

积极同意是判断性侵的一个标准,强调沉默和缺乏抵抗不能被视作对性行为的同意,只有口头上或者行为上表达的同意才构成有效的同意,而未经同意的性行为、性接触即构成强奸或者其他性侵犯。这个标准在美国的刑事法领域并没有获得广泛接受,却在教育法领域被大多数大学作为判断性侵的标准。支持者认为这种标准最大限度地维护了女性的性自主权,彻底抛弃了性侵判断标准中的暴力和反抗要件。反对者或者认为"同意"概念本身就是有问题的,或者认为积极同意标准固化了男性担负责任、女性无助被动的刻板印象。不同女权主义流派对积极同意表达了多元丰富的观点,深化了对这一问题的认识。

论负有照护职责人员性侵罪的规范目的——“年龄提高论”反思

将负有照护职责人员性侵行为入刑的规范目的,不是“对性同意年龄的部分提高”,而是“对滥用信任地位发生性行为的禁止”。在解释论方面,“年龄提高论”面临各种难以合理解决的刑法教义学问题,“信任地位滥用论”则具有几大理论优势:与我国宪法特别保护未成年女性的精神更加协调,在刑法规范体系内与其他相关条文的解释保持了逻辑一致性,为司法者处理特殊案件留下了合理出罪的解释空间等。考虑到“利用特殊职责关系”这一“不成文的构成要素”的司法证明难度太高,从刑事政策的维度考量,可以退一步将该构成要素的规范性质解释为立法上的推定规范。“立法推定说”完全满足设立“推定规范”所需的实体与程序的正当性评价标准。

积极刑法观下“负有照护职责人员性侵罪”的规范适用

《刑法修正案(十一)》新增"负有照护职责人员性侵罪"是对积极刑法观的立法回应,体现并贯彻了古典自由主义的刑法思想以及法律家长主义的保护理念,重点强调在保护未成年人免受性侵害中负有照护职责人员这类主体的身份特殊性,负有照护职责人员与其所照护未成年女性发生性关系的行为具有刑事违法性。"明知""手段行为"以及"情节恶劣"是区分罪与非罪的关键要素。本罪与强奸罪为对立关系,"是否违背妇女意志"是二者的本质区别。从教义学上说,本罪的适用范围仅限于"特殊职责人员"获得了未成年女性的实质同意而与其发生性关系的情形。当然,本罪在对未成年人性权益的保护上仍存在适用困境,负有照护职责人员采用非强制手段猥亵未成年女性的情形无法适用,同时也缺乏对未成年男性的法益保护。

性自我防卫能力概念辨析及司法鉴定——兼评《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》

司法部出台的《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》(SF/T 0071—2020)统一了性自我防卫能力的概念、评定原则、评定依据和标准等,必将有力地推动性自我防卫能力鉴定的规范化,提高鉴定一致率。在实际工作中,对性自我防卫能力概念的理解以及与此相关的鉴定依据、标准的理解和把握等仍存在诸多分歧。本文拟在辨析性自我防卫能力概念的基础上,对该项鉴定的鉴定原则、注意事项等提出意见。