第三种投资:对赌协议的立法回应与制度创新

关于对赌协议的最大分歧是对赌协议的法律效力,第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)确定了“区隔论”的全新司法对策和裁判思路,但在对赌协议的履行及其司法裁判上又形成和存在一系列更为复杂的深层法律问题。围绕对赌协议的争议和困扰源于对赌协议作为股权投资的基本定性,然而其并非纯粹的股权投资,亦非普通的债权投资,而是对各种投资要素重新配置组合形成的、介于股权投资和债权投资之间的一种特殊投资——“第三种投资”。对赌协议遭遇的根本法律障碍和束缚在于资本维持原则以及体现该项原则的盈余分配规则和股权回购规则,走出困境、破解冲突的重要出路是针对对赌协议的商业需求作出立法回应和规则的突破与创新,对盈余分配和股权回购规则对对赌协议的适用作出除外规定。通过必要、对应的制度安排和规则衔接,此一安排将不会弱化或损及债权人保护,只会使对赌协议的融资动能得以充分释放和施展。

论《刑法》第三百九十条第二款的法律地位——兼评《刑法修正案(九)》对该款的修改

《刑法》第三百九十条第二款对于行贿罪量刑具有重大影响,是具有独立法律地位的特殊处罚规定。在重刑反腐思想之下,97《刑法》这一款被认为是妨碍惩治腐败的"缺陷"规定,《刑法修正案(九)》对于《刑法》第三百九十条第二款进行了从严修改,加大对于行贿人的处罚力度。虽然该款在适用中出现诸多问题,但是这一修改不但混淆了该款应有的法律地位,并且将量刑规范化问题上升为立法问题。

当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨——以《刑法修正案(九)(草案)》为基点

《刑法修正案(九)(草案)》对贪污贿赂犯罪作了重大修改,完善了行贿罪的罪名体系,修正了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准,增设了贪污受贿犯罪的事后恢复条款,严格限制细化了行贿罪的从宽处罚条款,这些修改有利于预防和打击腐败犯罪。但是我国贪污贿赂犯罪的刑法仍然存在完善空间,应当在扩大贿赂对象的范围、分立贪污受贿犯罪定罪量刑标准、废除受贿罪"为他人谋取利益",修改行贿罪"为谋取不正当利益"等方面予以完善。

罪刑法定视野下的刑法罪名命名问题研究——基于“两高”对《刑法修正案(九)》罪名所做司法解释与《刑法一本通》的比较考察

不管是刑事立法的具体内容,还是刑法罪名的形式命名,立法机关都应当充分地、尽最大可能地发挥理性的积极作用,从而实现吸收司法经验和运用理性逻辑的高度统一与完美结合。基于刑法的保障法地位、后置法角色和其限制国家刑罚权、保障人权的终极旨归,在刑事立法方面应当坚持三个基本理念:刑事立法的独立性、统一性和谦抑性,这不仅是对刑事立法内容的要求,也是对刑事立法形式的要求。在刑事立法内容方面,不应仅仅关注条文的内容规定和修改,也应重视和加强对刑法罪名命名权的研究,着力纠正司法实务中基于惯常做法和不成文的旧例所形成的自带的"天然合法性"错觉。从根本上而言,由立法机关而非司法机关行使刑法罪名命名权,在形式层面上是法律保留原则的合法性要求使然;在实质层面上是罪刑法定对刑事立法的明确性要求。

《刑法修正案(九)》视角下的死刑立法改革

《刑法修正案(九)》新增"情节恶劣"和"期限重新计算"规定,进一步对死缓犯执行死刑的门槛作出限制,并取消了走私假币罪,伪造货币罪等9个适用死刑的罪名。此修正案彰显了我国政府和立法者对死刑问题的高度关注,符合我国少杀、慎杀的刑事政策,是中国死刑立法改革的又一重要进步。我国当前死刑的立法改革应当适用"最严重的罪行"的标准;扩大"特殊主体"免死的范围;放宽"老年人免死"的年龄;逐步废除"非暴力"类犯罪的死刑。

扰乱无线电管理秩序罪的立法窘境与消解——以《刑法修正案(九)》为视角

《刑法修正案(九)》对扰乱无线电管理秩序罪作了重大修改,主要是因为修正前的扰乱无线电管理秩序罪存在设罪模式滞后、行政处罚前置失当与刑事责任配置过轻等明显的立法缺陷,难以有效应对当前社会生活中不断涌现的新情况、新问题,很大程度上放纵了扰乱无线电管理秩序行为的不法分子。为消解这些立法窘境,《刑法修正案(九)》修订了本罪的设罪模式,降低了入罪门槛,修正了行为要件,在立法理念上实现了从结果犯向行为犯的华丽转身,契合了"严而不厉"刑事政策的发展趋向。并且修订后的扰乱无线电管理秩序罪需要理清几个问题,即行为方式的正确理解、情节犯的准确把握以及本罪在司法适用时与相关罪名的界分与竞合。

试析《刑法修正案(九)》第一条第三款关于职业禁止规定的适用

《刑法修正案(九)》第一条第三款将职业禁止的内容纳入了刑法体系。职业禁止作为保安处分措施的一种,其适用应贯彻谦抑原则和狭义比例原则,具体则包括适用性原则、必要性原则与狭义比例原则。此外,其他法律、行政法规规定的职业禁止大多是一种行政责任,而刑法中的职业禁止则是非刑罚化的刑事责任,在行为人同时触犯刑法与行政法,分别应承担这两类责任时,法院应将其他法律、行政法规的规定作为条件来适用职业禁止规定,而不是"从其规定"——法院不再宣告。

《刑法修正案(九)(草案)》对不同种有期自由刑数罪并罚修改之研究

《刑法修正案(九)草案》(以下称《草案》)在刑法第69条后增加一款,即不同种有期自由刑数罪并罚制度。长期以来,关于不同种有期自由刑数罪并罚的争论主要有折算说、吸收说、分别执行说和折中说,但是缺乏主流观点,并且无法指导司法实践。《草案》虽然采用了折中说,但是其理论构成值得商榷,应当承认以折算说和分别执行说作为不同种有期自由刑的理论构成才是科学的。

考试作弊类犯罪的理解和适用分析——以《刑法修正案(九)》为主视角

针对考试作弊行为,《刑法修正案(九)》增设了3个罪名予以规制。对于组织考试作弊罪的认定,必须严格解释、着重把握两个制约因素即"法律规定"含义的界定和"国家考试"内涵的明确以限制入罪范围。应当结合前置教育法、行政法等规定,明确区分考试作弊行为与一般考试违规违纪行为区别,防止不当扩大入罪范围。本罪组织行为具有多种模式,其对作为对象的被组织者的数量要求需要达到"多人",一般3人以上为妥。非法出售、提供试题、答案罪的认定必须全面评价考试作弊中"给予—接受"关系双方的行为,防止打击缺漏。代替考试罪主要涉及罪数竞合问题,应根据不同情况具体分析。

风险刑法的反恐立法引入——以《刑法修正案(九)》为视角

《刑法修正案(九)》以风险刑法观作为指导完善我国反恐立法,是对风险社会的必然应对,它与普通刑法是特殊与一般的关系,所以不会破坏传统刑法教义学精神;完善手段包括处罚预备犯、处罚后继犯、补充抽象危险犯、处罚持有犯和增加公民提供情报的义务;其中,处罚预备犯是出于对犯罪计划威胁法益的考虑,处罚后继犯、抽象危险犯和持有犯是出于对创设不受控制的客观危险状态的规制,增加公民提供情报的义务是出于对集体法益的保护。

信息网络侮辱诽谤行为的刑法规制及完善路径

利用信息网络实施侮辱诽谤犯罪具有严重的社会危害性,同时,该类犯罪在证据收集上存在困难,有必要将其区别于传统侮辱诽谤犯罪。由于《刑法修正案(九)》对该罪的修正并没有触及侮辱诽谤罪属于亲告罪和自诉案件的本质,修正案提出的"公安机关协助"模式不但在理论上难以自圆其说,也会在司法实践中出现新的问题。对于信息网络侮辱诽谤行为的刑法干预,应从打破亲告罪和自诉案件之间的必然联系上入手。具体而言,在不改变侮辱诽谤犯罪属于亲告罪的前提下,将我国《刑事诉讼法》第204条第1项修改为:"自诉案件包括:(一)告诉才处理的案件,但是利用信息网络实施侮辱、诽谤罪的除外。"

浅议收买被拐卖的妇女、儿童罪——以《刑法修正案(九)》为视角

"随着社会的不断发展,妇女、儿童被拐卖的情形日益复杂,问题愈发尖锐。前段时间引爆微信、微博等社交新媒体的主题为"不论是拐卖还是收买儿童的人一律应该判死刑"的讨论更是表现出社会大众对该类事件的极大关注,并且随着时间的推移,人们从传统上只关注拐卖妇女、儿童罪转变为关注收买被拐卖的妇女、儿童犯罪。2015年1月1日开始施行的《刑法修正案(九)》对收买被拐卖的妇女、儿童罪进行了修改,加重了行为人的刑事责任,意在通过严格法律规制,打击拐卖人口犯罪。

论恐怖活动预备行为的实行化——以刑法修正案(九)为切入点

从刑法修正案(九)对于恐怖活动的行为的修正,我们不难发现,许多只是为恐怖活动的实施所做的提前准备活动即预备行为已然被当作实行行为来处理。刑法对于恐怖活动的规制介入的更为提前,这体现出对于恐怖活动的打击力度,同时我们也不得不思考预备行为入罪的依据与合理之处是什么。

贪贿犯罪中“终身监禁”的否定

随着《刑法修正案(九)》的出台,我国在刑法典明文提出"终身监禁,不得适用减刑、假释"。终身监禁不是我国新增的独立刑种,只是对我国原有无期徒刑制度的一个新的适用限制,实质上是一种在特定情况下由死刑缓期执行转为无期徒刑的刑罚执行措施。然而,该措施与刑罚设立的目的、功能相悖,更是在法律体系中定位模糊,特别是与罪刑均衡和刑罚进化背道而驰。总之,在该措施被废除之前应当对其持谨慎的态度,减少这项措施的适用,不得让刑罚的利剑肆意挥舞。

我国恐怖活动犯罪立法研究——结合《刑法修正案(九)》相关反恐条款

"法律自制定公布之时起,即逐渐与时代脱节。"[1]法律的守成性决定了其对日星月异、复杂多变的社会现实进行调控,不可避免地具有滞后性和僵化性。我国《刑法》中关于恐怖活动的规范也未能逃脱上述规律,可以说正是恐怖活动的多发才导致了相关立法,而当原有规范无法对恐怖活动出现的新变化进行有效规制的情况下,又导致了针对条文本身的修改。立足于相关法条本身,结合立法背景即既有的社会现实,对恐怖活动犯罪进行研究,以期勾勒出我国当前恐怖活动犯罪刑事立法体系,并对相关法条进行解读。

《刑法修正案(十一)》关于高空抛物罪的理解与适用

为切实保障人们“头顶上的安全”,继最高人民法院颁布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》后,《刑法修正案(十一)》单独增设了高空抛物罪。相应地,高空抛物罪的法益也由原来的“公共安全”调整为“社会管理秩序”,可以肯定,这一变化对于实践中认定该罪具有重要意义。由于妨害社会管理秩序的范围涉及较广,司法实务中,应对该罪中的“情节严重”这一要素进行严格把握,防止高空抛物罪的成立范围过于宽泛。高空抛物罪的主观罪过应为故意而非过失。高空抛物行为符合其他犯罪构成的,应以其他犯罪论处。

我国刑法中“终身监禁”问题研究

终身监禁是我国刑法规定的一种新的,仅适用于特殊对象的刑罚措施。它并不是一种新的刑种或者刑罚制度,从法理角度来看,它是在现有的死刑和无期徒刑的刑罚体系上形成的,充分的体现了宽严相济的法律精神。在司法实践中,终身监禁不仅具有死刑替代措施的作用,也有效地限制死刑。当然,结合国内外规定来看,我国的终身监禁实施范围仍然狭窄,尚有许多存疑之处,我们仍需不断改进。

刑法参与优化营商环境的路径体系——以《刑法修正案(十二)》为切入点

从1997年《刑法》制定到十二次刑法修正,有关刑法分则第三章经济犯罪的修改最为活跃,这一过程揭示了社会主义市场经济刑事法治建设的发展历程。以《刑法修正案(十二)》的颁布实施为契机,可以发现,我国刑法参与优化营商环境的方式在零散性立法中隐含着体系性路径。刑法先后通过规范民营企业营商行为、保护民营企业合法产权、纾解民营企业发展困境和促进民营企业现代化转型四种路径,有规律、成体系地为社会主义市场经济的发展保驾护航。以此为基础,未来我国刑法立法应沿着这四个方向进行调整完善,进一步发挥优化法治化营商环境的刑法担当。

涉民营企业背信犯罪的立法拓展与司法限定——以《刑法修正案(十二)》为中心

民营企业内部背信行为的发生呈现高发扩张的态势,为践行平等公正的企业产权保护政策,《刑法修正案(十二)》将民营企业内部背信行为纳入专属规制国有企业的罪名涵摄范围。实现民营企业内部背信犯罪的高效惩治,需要明确此类犯罪的保护法益和可罚性根据,抓住背信行为的本质——客观上违反坦诚义务,主观上须以图利或加害为目的。立法设置普通背信罪,不利于防止罪名适用扩大化的风险,先行设立公司企业层面的背信罪方为当前稳健务实的优选方案,同时注意畅通民营企业内部背信犯罪的出罪路径。在司法实操领域限缩犯罪对象、适用告诉才处理的刑事追诉机制、贯彻内外协同系统惩治的司法准则,以框定民营企业内部背信行为入罪的合理限度。

民营企业产权的刑法平等保护——以《刑法修正案(十二)》为分析重点

《刑法修正案(十二)》在立法伦理方面集中体现为对民营企业产权的刑法平等保护。我国涉企业产权刑事立法呈现出“公职犯罪先行,显现治理成效后再立私营犯罪”且两者趋于平等化的立法规律。无论是从常识、常理、常情方面,或是从立法意志与使命方面,还是从立法原理与技术方面来看,都需要确定刑法的平等保护原则。鉴于刑法审慎介入市场经济的立场,应基于“差异化平等”的思路,合理认定非法经营同类营业、为亲友非法牟利以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产三项舞弊犯罪。在司法上,需要进一步通过司法解释构建公私有别的差序平等保护格局,通过司法政策建立必要的民营企业决策出罪机制。