论风险升高理论的正当性基础——以义务违反关联为核心

风险升高理论的核心是降低义务违反关联的程度,属于规范评价的范畴,不违反疑罪从无原则。义务违反关联的功能在于确保过失归责的正当性,同与故意的作为犯相比,过失犯缺少“意志作用下的目的性支配”这一填充故意归责正当性的关键要素,故必须借助义务违反关联性进行补足。适当降低义务违反关联程度不会使其功能丧失,亦不会导致过失归责失去正当性。首先,义务违反关联的判断本就是对假想事实的推测,并且现实因果流程具有复杂性,因此义务违反关联程度客观上不可能达到100%,这一点也可以在共同犯罪中得到验证。其次,义务违反关联程度的设定应当采取优势标准说,当行为人采取合义务替代行为时结果不发生的可能性要大于结果发生的可能性时,便可以肯定存在义务违反关联。最后,适当降低义务违反关联程度不会使过失犯从结果犯转变为危险犯。

被保险人危险增加通知义务司法适用之检讨——基于277个案例的裁判文书之分析

我国《保险法》第52条关于被保险人危险增加通知义务之规定是对保险法中对价平衡原则、最大诚信原则和合同法中情事变更原则的贯彻。对司法实践中的疑难案例进行总结,可知我国司法裁判在危险增加通知义务之合同约定是否属于免责条款,如何判断危险显著性、持续性、不可预见性,以及被保险人未履行危险增加通知义务时,危险增加与保险事故发生存在何种因果关系保险人才可主张免责等问题上有争议。新近出台的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(四)》只是对危险增加的样态进行了列举,并补充了危险持续性和不可预见性的判断要件,并未对上述问题予以可能的回应。有必要从法律解释、不确定法律概念具体化乃至成文法内法律续造的方法论层面对司法适用予以可能的检讨。

肖志军案中的刑法难题和价值取向——不作为、因果关系与间接故意之新界

丈夫拒绝签字导致妻子死亡的行为属于间接故意杀人。肖志军因具有法定的救助义务而成立不作为;刑法应偏向患者利益,在医疗领域中采用风险增高理论来判断因果关系;在拒签时,肖志军认识到了妻子死亡的具体危险性,这决定了他属于间接故意的杀人。在社会救助体制缺失时,刑法期待通过强化个人责任而确立"全力救助患者生命"的价值导向。

论保险法上的危险通知义务

危险通知义务包括保险事故发生前的危险增加通知义务与保险事故发生后的出险通知义务。其目的在于使掌握信息优势的投保方将危险变动情况及时通知保险人,实现双方的利益平衡与交易公平。从危险通知义务的履行条件、履行主体、履行方式、履行期限以及怠于履行此义务的法律后果等方面进行探讨,以期完善我国保险立法。

金融服务者风险揭示义务的法律规制

金融商品尤其是金融投资型商品,其无形性及高风险性要求金融服务者在销售及推介时必须进行信息披露,其中,对于金融投资型商品的风险揭示义务应成为金融服务者的首要义务。作为信息优势的一方,金融服务者应在适宜性原则之下,尽到善良管理人的谨慎注意义务,将金融商品的使用风险以适合的方式使金融消费者知悉,辅之以一般性反欺诈条款的引入,使之承担相应的法律责任。同时,亦应考虑金融服务业本身的特质,以利益衡平理念限定风险揭示义务的边界,不宜扩大解释以免贻害行业发展而最终损害金融消费者利益。

保险法中的告知义务制度探析

告知义务制度是保险法中一项非常具有特色的制度。目前学者们对告知义务制度的理论依据看法各异,其中危险估计说具有更大的普适性,遂成为通说。告知义务人、告知的形式、告知时间、告知的内容共同组成告知义务的制度架构。在告知义务人主观心理状态不同的情况下,违反告知义务将产生两种不同的的法律后果。

投保人的告知义务再检讨

以保险法和海商法理论为指导,借鉴国外立法和司法实践,从确定告知义务的角度、广度、深度以及维度,对投保人或者被保险人的告知义务进行了全方位的研讨,力求对告知义务进行一个立体化的解析,以达到准确使用法律之目的。

我国保险期间危险增加通知义务的法律问题探析

我国《保险法》第37条对保险风险增加的通知义务规定过于简单,操作性不强。投保人或被保险人风险管理和评估能力不强,致使保险人利用该条款终止保险合同和免除赔偿责任的情况时有发生。笔者在比较他国保险法基础上,对保险期间风险增加通知义务的有关法律问题进行了探析,提出了完善建议。

试析危险增加的通知义务

我国《保险法》关于危险增加的通知义务的规定有进一步明确和探讨的必要。在主体问题上,应有所扩大,将投保人与被保险人并列为通知义务的主体。在构成要件问题上,危险增加除须具备显著性特征外,还应具备持续性和不可预见性特征,并以被保险人或者投保人知道或者应当知道为要件。对于某些特殊情形下的危险增加,被保险人或者投保人不负通知义务。在法律后果问题上,应采用近因标准认定危险程度显著增加与保险事故之间的因果关系,并由保险人对此负举证责任。

《保险法》中危险增加通知义务条款之法律困境与完善路径

2015年修订的《中华人民共和国保险法》第49条、第52条及自2018年9月1日起施行的《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(四)》第4条对危险增加通知义务进行了规定。该项制度的立法目的在于及时对风险变动进行评估,维系保险合同的对价平衡关系。但是,目前上述法律及司法解释条文存在不足,在实务中易遭到保险人和被保险人的双重滥用,其适用范围被不当限缩,两个条文之间存在内在冲突。为解决上述问题,建议将危险增加情形分为主观危险增加和客观危险增加两种类型,并赋予其不同的法律后果;在适用范围上置之于保险合同的一般规定之中,可同时适用于人身保险和财产保险;在条文顺序上,第52条应置于第49条之前。

投资者适当性制度构建:国际经验与本土选择

投资者适当性制度对投资者保护、完善券商内部治理、减少系统性金融风险、促进金融创新等方面都有重要作用。然而,实践中还存在着投资者分类保护与现实脱节、投资者权利救济难以实现等现实问题,投资者适当性制度仍具有讨论价值。投资者适当性制度起源于美国,美国证监会以"买者有责"为核心,形成了以代理理论、特殊情况理论和信义义务理论为内容的适当性理论基础,而我国投资者适当性的理论基础应当是在信赖利益理论的基础上对美国理论基础的延伸与发展。国外的投资者适当性制度在客户适当性、投资者教育、投资者权利救济方面形成了较为完整的规则体系。我国投资者适当性制度在上述方面虽有一定发展,但在实践层面仍存在一定的问题。我国投资者适当性制度今后的发展重点应更多放在立法模式选择、投资者分类制度、投资者教育机制、投资者权利救济方面。

积极实践 努力做好经济责任审计工作

经济责任审计是党中央、国务院赋予审计机关的一项新任务。随着经济责任审计工作的不断深入,在社会上引起极大反响。目前必须正确认识经济责任审计的作用,增强风险意识,认真实践,积极探索,稳步发展。

海上保险合同告知义务的履行

根据我国《海商法》,在海上保险合同订立前,被保险人对保险人负有告知义务。结合我国有关案例和最高人民法院的意见对告知义务的履行加以简要分析,认为在被保险人履行告知义务时,保险人同样有了解并评估风险的义务,否则将可能丧失主张被保险人违反告知义务的权利。

消化内镜黏膜下剥离术围手术期的法律风险识别与防控

文章从消化内镜黏膜下剥离术之术前评估准备到与手术有关的后续治疗基本结束的流程入手,探讨术前准备、术中操作、术后处置等不同阶段的法律风险点,并着重探析了强化履行告知义务和注意义务、加强术前技术准备和术后患者安全管理等对于降低其围手术期之法律风险的作用。

结果假定发生与环境监管失职犯罪

行为人违反注意义务的行为,导致了损害的发生,但是,就当时的情况而言,即使其认真履行注意义务,结果也可能难以避免,能否追究行为人的过失责任,根据条件说,应当肯定因果关系的存在;应当考虑行为人的行为是否可能实质地、明显地导致法益危险增加,来判断过失是否存在,进而确定是按照环境监管失职犯罪处理,还是根据不可抗力认定为无罪。

假定因果关系、结果避免可能性与客观归责

假定因果关系与结果避免可能性是客观归责领域里两个不同性质的问题,前者不影响归责;后者是否影响归责,要根据"合义务替代行为"的思考方法来确定。只有在遵守义务能避免结果时,才能归责给违反义务的行为人;当遵守义务也不能避免结果时,义务违反与结果之间欠缺内在关联,应排除归责;当结果避免的可能性不确定时,应根据罪疑唯轻原则对行为人做有利认定,视为义务违反关联性欠缺,从而排除归责。客观归责理论的方法论意义,不是条件说或相当因果关系说能够代替的。

管理层为何自愿披露劳动力成本上涨风险信息?——来自中国上市公司的经验证据

文章通过选取我国九个劳动密集型行业,分析了上市公司管理层自愿披露劳动力成本上涨风险信息的动机和经济后果。结果表明:(1)业绩较差、董事长和总经理两职分离的民营上市公司管理层更愿意主动披露劳动力成本上涨风险信息,表明民营企业管理层可能通过自愿披露劳动力成本上涨风险信息来"解释"较差的业绩以满足考核要求;(2)自愿披露劳动力成本上涨风险的民营上市公司管理层薪酬较高,表明管理层通过自愿信息披露来获得较高的报酬;(3)管理层自愿披露劳动力成本上涨风险信息会降低公司市场价值,而且在国有企业与民营企业之间不存在显著差异,这说明劳动力成本上涨风险信息对于投资者的估值决策具有重要意义,而且投资者无法识别民营企业管理层的选择性信息披露行为。

论团体保险如实告知义务之主体

团体保险有别于个人保险,是以团体危险而非个人危险为核保重心,合同对价具有团体性,因此其如实告知的内容——重要事实应当为评估团体危险大小所需的事实与信息。基于重要事实知悉者应为如实告知义务主体,以及如实告知履行效率与可行性的考量,团体保险告知义务的主体应当被限定为投保人。同时,团体保险如实告知义务主体的范围,存在以下两个例外情形:(1)为了防范逆向选择,未在合格期间参保的被保险人应当成为如实告知义务之主体;(2)鉴于小型团体很难适用团体承保技术以及发挥团体承保在防范逆向选择与规模经济上的优势,应该在合理界定小型团体规模的基础上,允许保险人对小型团体成员进行个人核保,即确立小型团体的被保险人亦为有告知义务人之例外规则。

论投保人的告知义务——兼评《保险法司法解释(二)》第5、6条

告知义务为保险法上的一项古老而常新的重要内容,其法理基础为"诚危说"(诚实信用与危险测定)。德国、日本、台湾地区、英美等保险法对告知义务的相关规定,殊值借鉴。《保险法司法解释(二)》第5、6条应该予以完善,确立告知义务的履行期为"保险合同生效前"、告知义务主体为投保人或被保险人,对告知义务的内容之"有关情况"采取列举主义,询问方式采取书面询问模式,并对"概括性条款"予以区分。