民国初年民事“第一法源”的确立——民初大理院对“现行律民事有效部分”的形塑

学界普遍认为《大清现行刑律》民事部分的效力由1912年4月3日南京临时参议院的决议所确立,但梳理史料却能得出不同的结论。原因在于,该决议由南方政权作出且并未被北洋政府承认,故民事法源的空白未在立法层面得到解决。“现行律民事有效部分”的确立,离不开大理院在“司法兼营立法”过程中的塑造。民初民事“第一法源”的确立,大致经历了通过《大清民律草案》的尝试与挫败、大理院确立“现行律民事有效部分”的地位、剥离《大清现行刑律》刑法属性及该律地位的巩固等阶段。纵观民事“第一法源”的确立,自清末兴起的“诸法合体说”起了关键作用,大理院根据该观点将《大清现行刑律》区分为不同的部门法,既解决了“无法可依”的困境,又避免另立新民法将会遭受的阻力。

伍廷芳与清末新政法律改革

伍廷芳精通中外法律,是近代著名法制改革家。在清末担任修订法律大臣时,主持并参与修订法律工作,把近代西方法律思想与实践引入修律的整个活动中,对中国传统法律体系进行了全面删改与创新,进而改变了中国传统法制的固有面貌,在一定意义上宣告了传统法制体系的历史性终结,推动中华法系走出中世纪,迈向近代化。

清代边疆多民族地区的国家法建设——以清代新疆刑事司法实践中的法律适用为例

由于民族、宗教、历史等因素的影响,清代新疆呈现国家制定法、宗教法、习惯法等多元法律并存的样态,鉴于多元法律之间性质上的差异以及由此带来的对政权稳固的消极影响,清政府在对新疆的法律治理过程中,始终注重国家制定法在刑事司法领域中的权威与主导地位,以《大清律例》等为核心的国家制定法统合边疆地区的多元法律并推进国家法的建设。

也谈中国古代律典的性质和体例——以《唐律疏议》和《大清律例》为中心

本着现代法理学的部门法理论原则 ,以《唐律疏议》和《大清律例》为例 ,对中国古代律典的性质和编纂体例进行了详细论证分析。指出问题的关键是古今对“刑法”、“犯罪”、“刑罚”三概念的理解截然不同 ,所谓“古代律典只是刑法典 ,其编纂体例是诸法分立、民刑有分”的观点是错误的。传统看法把“诸法合体、民刑不分”作为律典的编纂体例是有其客观依据的 ,简单抛弃这一说法只会导致认识上的混乱。

《唐律疏议》中的“情”考辨

传世文献中"情"的含义可分为"人情"与"本情"两类,表达本情、真情、实情等含义时多记述狱讼、司法等内容;竹简秦汉律中有"知情""言情"等表述,"情"皆作本情、真情、实情;《唐律疏议》中"情"出现282次,其中65%表述形式为"知情""不知情",88%表达的含义为本情、真情、实情;"情"作为立法语言与法律词汇,在唐律中的主要功能是围绕"正刑定罪"展开的,这也是唐律立法主旨与基本价值追求的直接表现。

杨度与清末资政院《新刑律》议案的争论

1902年开始的十年内,晚清政治高层围绕着刑律修订的不同意见而爆发了激烈的"礼法之争"。时逢资政院成立,杨度以宪政编查馆特派员身份将新刑律按程序提交资政院审议,并作了长篇发言,内容涉及新旧刑律的区别,以及改颁新律的意义,其发言暗含对礼教的批判,从而正式将礼法争论的场所转移到了资政院内进行。通过审视杨度在资政院的这一发言,可以对研究晚清礼法之争作一个侧面的补充,同时也对立法过程中传统的扬弃问题有一个更新的认识。

清末民初的新闻出版法

清末民初的新闻出版法中有国家立法机关制定的法律,也有国家最高行政机关制定的行政法规。《报章应守规则》属于越权所立之法,法律规则也不完备。《报馆暂行条规》没有规定法律适用条件,行为模式和法律后果之间缺少一一对应关系,不符合法应明确、肯定的要求,不是真正意义上的新闻法律规范。《大清报律》《钦定报律》是符合立法主体和立法程序的法律,《民国暂行报律》属于南京临时政府内务部越权所立之法,《报纸条例》《修正报纸条例》《出版法》是不符合行政立法程序的行政法规。

中国刑名及刑罚体系近代化论纲

刑罚体系是刑罚权的载体和具体表现形式 ,各个刑名的科学性决定了刑罚体系的科学性程度。清末刑法改制所确立的刑罚体系是中国刑法近代化的凸现点。《大清新刑律》所确立的刑名体系 ,分为主刑和从刑两大类 ,由重到轻排列。与中国历史上以往各朝代的刑罚体系是大相径庭的。它既有刑罚体系方面的近代化 ,又有刑罚思想和刑罚重心的近代化 :即以自由刑为中心的清末刑罚体系的建立昭示着刑法改制近代化成份的加重 ;

清末“新政”与近代法学教育

在长达 1 0年的清末“新政”中 ,教育改革是各项改革中进行的最广泛深入的一项 ,它是近代资本主义政治、经济因素的增长在文化教育领域的反映。 1 90 6年 9月清政府创办了中国近代第一所官办法律学堂———京师法律学堂 ,中国近代的专门法学教育开始了新的阶段。本文主要论述了京师法律学堂的创办背景 ;体制、学制与课程设置 ;教员与教学内容等。

清代夫权的法定与恣意——基于《大清律例》与刑科档案的考察

理学是清代统治阶级所尊奉的正统学说,夫权具有深厚的生存土壤。从《大清律例》与刑科档案考察,清代的夫权主要包括夫可自由处分家产而不受限制的财产权;夫肆意詈骂妻而不被处罚、殴妻轻罚与不罚及过失杀妻勿论的教令权;妻犯七出时的休妻权;妻背夫逃亡或者犯奸时的嫁卖权;妻殴骂夫之直系尊亲属或犯奸时,杀死该有罪之妻的选择权等。清律法定的夫权至上,导致现实生活中夫权被恣意发挥,这也是清代夫犯妻案件多发的主要原因。

试析清末修律中礼法之争的力量对比

对于清末修律时爆发的礼法之争 ,以前的论者多以为体现了礼教派的强大和法理派的软弱。作者从奕匡力和他主持的宪政编查馆入手 ,对礼法之争从动态和静态两方面进行了分析 ,指出历史的事实并非如此。法理派并不是势单力孤 ,清政府也不是礼教派的坚强后盾 ,礼教派无论在形式上还是在内容上并未取胜 ,法理派也根本谈不上言败。鉴于中国法律现代化的第一步是在礼法之争中迈出的 ,因此对双方力量对比的分析将有助于我们对中国法律现代化进程作出新的认识与评价。

清代回疆法律适用的调适——以刑事司法与民事司法的考析为视角

清朝政府在对回疆进行司法治理时,既运用了国家法,又有条件地保留和吸收了以伊斯兰教法为核心的当地民间法,使二者在适用的过程中找到契合点。这种在法律适用方面所做的调适,使得上述两种法律体系在调整回疆的各种社会关系时具有互补性。

光绪末年司法统计中的女性犯罪

清朝末年,女性犯罪统计受到了一定的重视,展现了这一时期女性法律地位的变化及社会变迁带给女性的影响。法部第二次统计中,女性犯罪的人数、类别均具有了一定的规模。刑罚以笞杖为主,多数刑罚可以收赎,特别是通过秋朝审等形式,女性犯罪可以得到相应的援免,真正入监的女犯并不多。

清末沈家本修订刑律的功绩及成因

清朝末年,沈家本奉命主持刑律修订,制定出中国第一部近代刑法典——《大清新刑律》。该律的问世,既标志着中国刑法近代化的开始,也是沈家本修订刑律取得一定成功的明证。沈家本修订刑律成功首先取决于历史条件,其次得益于他的个人素质。

清代回疆司法实践中的刑事法律

本文通过使用大量的史料及案例材料,对清代回疆地区司法实践中所实际适用的刑事法律作出了详尽的分析,从而揭示出清代国家法在回疆地区适用的渐进过程。

清末民事诉讼法的演进

八国联军侵华后,统治阶层意识到以旧有方式延续其统治成为不可能,遂推动例律的修订。此外,西方国家在华享有的领事裁判权,一方面维护了本国国民的利益,另一方面也使华人了解到文明国家的先进诉讼法制。英美日三国与清政府约定以修律换取其领事裁判权的废除,成为修律的直接动机。沈家本等修律大臣先后奏进《刑事民事诉讼法草案》、《民事诉讼律草案》,两份草案各有特色,其中《刑事民事诉讼法草案》尤其特别,兼具英美国家的诉讼特点,而《民事诉讼律草案》则具有浓厚的日本民事诉讼法色彩。

论清末“新政”时期的刑法变革

20世纪初,清政府在内忧外患中开始“新政”,法制改革是其重要组成部分,刑法首先修订,在经过近十年的前期准备和制定工作后,公布了《大清新刑律》;该法在法律体例形式、刑法罪名、刑罚体系等方面都发生了变革;并在法律中确立了刑法礼法分立、罪行法定、法律平等和刑罚人道主义等现代刑法原则;刑法的变革使原有中华法系走向解体,是中国刑法发展现代化的重要一环,但在当时中国社会未能发挥应有的作用,这也启示现代人要更新传统的刑法观念,树立现代刑法意识。

《大清新刑律》对日本刑法的继受及其反思

晚清政府在其统治的最后十年里,为了摆脱危机被迫进行了变法修律,刑法的变革是其重要组成部分。刑法变革的代表性成果,就是深受日本近代刑法典与日本刑法学家影响的《大清新刑律》的制定和颁布。《大清新刑律》中继受了日本刑法典中所确立的刑法原则、制度和法律术语,在法典体例结构方面也借鉴了日本刑法典分为总则和分则两编的做法,打破了中国古代"诸法合体"的法典编纂模式,从而开启了中国刑法近代化之门。

中国传统量刑制度的近代化——以《大清新刑律》为对象

中国传统的量刑制度在清末修律中发生了很大的变化,清末刑律在法定刑的设定方面采取了相对法定刑制度,增加了关于酌定量刑情节的规定,从而扩大了法官量刑的权力。另外,传统法律中影响量刑平等的情节也大都被废止。民初的司法实践也能表明清末刑律中的量刑制度得到较为严格的遵守。

论《大清新刑律草案》对罪犯基本权利的保护——近代三大刑法基本原则视角下的分析

《大清新刑律草案》渗透了西方近代进步法律思想和法律原则,不仅全面体现了西方近代刑法三大基本原则,即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道主义原则,而且从法律制度上较为鲜明地表现了对罪犯基本权利的法律保护。这标志着中国传统法律开始向近代转型,既是中国传统法律从维护国家权力向保护个人权利转型的开端,也是近代中国人权保护法制化的开端。该法律草案也存在着明显的历史局限性。