国际投资争端解决视阈下卡尔沃主义的复兴及影响

现代国际投资争端解决机制的结构体系,始终伴随着东道国、投资母国和投资者这三方关系在“公”“私”两个维度上的互动而发生着变化,构成一个“三方二维”结构。在国际投资争端解决机制中,国家究竟是将争端解决的权利向外让渡还是收回,国际投资争端解决机制构建的重心是向国家远离还是回归,卡尔沃主义从诞生、发展、沉寂到复兴的过程给出了答案。随着卡尔沃主义的复兴,世界主要国家和地区采取积极的应对模式与改革措施,对原有的国际投资仲裁机制进行修正并向国家回归。坚持和维护国家主权的利益将构成未来一段时期国际投资争端解决机制变革的重要主题。

证券自律规则效力的司法审查

证券自律规则无论系行政规则属性抑或民事规则属性,司法实践中都绕不开对其效力的审查。司法审查存在宪法、行政法、民商法多个维度,基于自律规则的不同属性,司法审查可能采取行政诉讼或民事诉讼的方式。基于专业尊重的考量,司法审查应原则上穷尽自律组织内部救济,但行政救济不应作为诉讼的前置程序。司法审查应遵循合法性原则和正当程序原则,不同诉讼模式下对自律规则效力的司法审查存在不同效果。

外交保护与对日民间索偿

外交保护是指允许一国按照一般国际法对另一国违反国际法使其国民遭受损害的行为要求赔偿的权利。外交保护的行使应符合一定的条件并采取适当的方式。在对日民间索偿问题上适用外交保护是符合国际法规范的,中国政府应考虑适时启动外交保护程序以取得对日民间索偿的理想结果。

论外交保护中的用尽当地救济规则——兼评2006年联合国《外交保护条款草案》

用尽当地救济是外交保护的限制性条件,其法理依据主要为尊重责任国的属地优越权,它是追究国家责任的程序性条件。用尽当地救济不适用于国家遭受直接损害的情况,在国家损害与国民损害的混合请求中,我们应当考虑哪一种请求属于主要要素。当地救济应当是有效和受害者可以寻求的,受害者应当用尽所在国的一切有效的行政和司法救济手段以及程序上的便利。国内求偿与国际求偿在内容上应当具有实质上的一致性。

股东派生诉讼前置程序研究

股东派生诉讼前置程序的立法目的之一是寻求公司纠纷的内部解决。股东启动前置程序的条件过于严苛,董事会作为被请求人缺乏正当性,公司与请求提起诉讼的股东交流沟通制度的缺失等立法缺陷导致前置程序的立法目的难以实现。因此,有必要完善前置程序的立法规定以实现前置程序的立法目的。

“用尽当地救济”在国际投资领域的应用及其面临的挑战

用尽当地救济是处理东道国与外国投资者之间纠纷的一项传统而重要的国际规则,随着国际交往的发展,大量新出现的国际投资条约明确将国际投资争端解决中心的仲裁作为更重要的解决纠纷的方式,该方式甚至有替代东道国国内解决的趋势,用尽当地救济正面临着存与废的十字路口。作为重要的资本输出国和最大的资本输入国,中国应当把握"用尽当地救济"的新变化并尽可能利用该规则维护国家利益。

也论股东派生之诉

股东派生之诉起源于英国,在美国得到充分发展。该诉讼的目的是便于少数股东督促公司董事或管理人士严格履行其职责并保护公司的利益。股东派生之诉被正式引入我国是在2005年大幅度修正1993年颁布的《公司法》。但是,第152条的规定存在许多概念性的问题。例如,股东派生之诉是否又可称"股东代表之诉"?股东是否可以自己名义提起诉讼?等等。同时,许多有效的机制也没有设立,例如,股东诉讼担保条件和商业判断规则适用等。为此,本文试图澄清许多存在误区的地方,并提出一些完善第152条的建议。这样,就会使得第152条既方便少数股东采取行动威慑董事或管理人士的行为,又不至于使这种诉讼被滥用。

婚内救济制度研究

随着社会经济的发展,我国婚姻状况不容乐观,离婚率持续上升,损害了婚姻利益、未成年子女利益和社会利益。婚内救济制度,以婚姻关系公司论为理论基础,借鉴公司法中的穷尽内部救济规则,一方面设置离婚障碍制度,限制草率离婚;另一方面,为婚姻关系出现问题的婚姻当事人赋予可选择的救济措施,避免断然且无奈地采取离婚手段来解决婚姻问题。婚内救济制度,符合民法的私法自治理念,符合禁止权利滥用原则,可以有效降低离婚率,维护婚姻关系的和谐和社会的稳定。

从“海乐·西亚泽诉中国案”看投资者与国家争议解决中当地诉讼与国际仲裁的竞合问题

德国投资者海乐公司在中国法院已作出二审判决的情况下,将其与中国政府机关之间的投资争议提交ICSID仲裁,违反了《中德投资协定》及其议定书的相关规定。海乐公司求助于最惠国待遇条款并不现实。对于东道国当地法院诉讼程序与国际仲裁程序之间的竞合问题,我国已订立的双边投资协定可以分为三种模式,三种模式都无法彻底解决竞合现象。竞合现象的产生本质上是商业化的仲裁方式与国家利益之间的矛盾所造成。要解决竞合现象,只有改变中外投资协定中过于倾向于投资者的争议解决模式,采用投资者利益和东道国利益兼顾的政策导向。在'一带一路'争议解决机制中,可以推广中国与伊朗投资协定中的做法。

论外交保护中用尽当地救济的法律地位与规则性质

外交保护是国家保护海外公民最重要的手段之一。用尽当地救济是外交保护的前提条件。长期以来,它一直被认为是国际习惯。随着国际争端解决方式的多样化以及保护人权呼声的高涨,一些学者开始质疑该规则的国际习惯地位。但是这种质疑不具有合理性和可行性。在法律地位的基础上,国际社会对用尽当地救济的规则性质始终莫衷一是。事实上,应当对侵害行为区分不同情况,分别判定用尽当地救济是程序法性质的,还是实体法性质的。

浅析外交保护条款草案

最近几年,外交保护一直是国际法委员会关注的议题,并在2006年制定了《外交保护条款草案》.为了更好地保护我国公民的涉外利益,研究《外交保护条款草案》是很重要的.有必要对该草案的一些条款如国籍、股东的保护、用尽当地救济等问题进行分析和探讨.

论国际投资法的外交保护制度

国际投资法中的外交保护是指本国国民在国外遭受损害,依该外国国内法程序得不到救济时,本国可以通过外交手段向该国要求适当的救济。外交保护作为一项传统的国际投资争端解决机制,曾是一种主要的解决投资争端的方法,但是随着国际投资争端法律解决机制的完善,外交保护失去了其原有的地位。并且遭到发展中国家的反对,甚至在卡尔沃条款出现之后一度引发了其效力的争议。

国际组织责任语境下用尽当地救济规则的适用性问题分析

《国际组织的责任条款草案》规定了援引国际组织责任应适用用尽当地救济规则,但国际法学界对此问题存有争议。国际组织责任制度可以借鉴国家责任制度,用尽当地救济规则对国际组织责任具有适用性。但国际组织毕竟不同于国家,在责任规则上有一定的差异性,用尽当地救济规则须进行调适后才可以更好地适用。

论新时期用尽当地救济原则的适用

在国际投资领域,用尽当地救济是处理东道国与外国投资者之间纠纷的一项传统而重要的国际法原则。但是,出于维护自身财产权利的考虑,和对东道国司法的不信任,越来越多的外国投资者倾向于将投资争议诉诸国际投资争端解决中心来予以解决。这种做法导导致了ICSID仲裁庭管辖权的扩大,甚至凌驾于东道国国内司法体系之上。而对于东道国,特别是广大发展中国家来说,是十分不利的。因此,如何正确地适用"用尽当地救济"原则来保护国家利益,是值得我们研究的。

“一带一路”投资仲裁争端解决机制中管辖权问题的困境与出路

"一带一路"投资争端解决机制的有效性与东道国救济原则在投资协定中的适用息息相关。用尽当地救济原则作为东道国维护国家主权的武器之一,在以往签订的国际协定中占据着一席之地。但是,有别于传统国际法中用尽当地救济原则的适用模式,用尽当地救济原则在国际投资领域的适用却呈现了灵活适用的趋势。国际投资仲裁实践对传统国际公法中"放弃需明示"的规则进行了颠覆,对用尽当地救济原则普遍采用了"要求需明示"的规则。我国在早期的双边投资协定中,为适应早前大力吸引外资的投资环境,设置了诸多用尽当地救济条款。但是,在现行"一带一路"倡议中"走出去"的大背景下,用尽当地救济条款面临着挑战。基于此,本文首先探讨了国际投资仲裁实践对用尽当地救济进行灵活适用的原因,并全面分析了投资仲裁实践对用尽当地救济所采取的适用模式,最后结合仲裁实践为我国"一带一路"投资争端解决机制应对用尽当地救济原则的发展趋势提供了可行之策。

评奥贝泰克有限公司诉美国案

“奥贝泰克有限公司诉美国案”的仲裁裁决主要针对该案的管辖权和可受理性问题,围绕适格投资的定义、司法终局性的分析和权利诉请请求期限的确定问题展开论述。仲裁庭秉持司法谦抑的理念,严格恪守文义解释,强调投资的领土联系,并要求所有诉诸仲裁的国内司法行为须已实现司法的终局性,这在一定程度上合理平衡了诉权的实现与滥诉的防范,构筑起国际投资仲裁中滥诉防范机制的雏形,但也暗含了东道国司法主权受冲击的风险。

评洛文集团股份有限公司及雷蒙德·洛文诉美利坚合众国仲裁案

洛文集团股份有限公司及雷蒙德·洛文诉美利坚合众国仲裁案是国际投资仲裁实践中的代表性案例。在该案件中,仲裁庭基于北美自由贸易协定对司法终局、拒绝司法及穷尽当地救济原则进行了开创性的阐述,对国籍持续规则亦进行了分析;前述说理不仅被此后的投资仲裁案件广泛援引,且对条约实践也产生了深远影响。本文对洛文集团股份有限公司及雷蒙德·洛文诉美利坚合众国仲裁案的案件事实、争议焦点、裁判结果及后续影响进行了梳理与评析。

投资者-东道国争端解决机制中用尽当地救济规则的“衰亡”与“复活”--兼评印度2015年BIT范本

印度2015年BIT范本纳入了用尽当地救济规则,标志着其在投资者-东道国争端解决机制方面的态度发生了重大转变,也暗含着用尽当地救济规则新的发展趋势。用尽当地救济规则曾经是国际投资领域中一项重要的争端解决规则。晚近以来,受投资自由化理论的影响,加之投资仲裁体制的盛行,用尽当地救济规则日趋"衰亡"。但随着投资仲裁制度正当性危机的日益加剧以及卡尔沃主义"复活"的影响,结合用尽当地救济规则自身的合理性,该规则似乎出现了"复活"的新动向。中国可以积极顺应这一趋势,重新考虑用尽当地救济规则在部分投资条约中的适用,以妥善解决投资争端,充分维护国家利益。

东道国当地救济规则在ICSID仲裁领域的运用研究——兼论中国双边投资条约的应对策略

在全球经济一体化纵深推进导致国际投资争端大量产生的背景下,传统国际法上的东道国当地救济规则逐步被运用到以ICSID机制为主的投资者-东道国仲裁解决领域中。但国际投资仲裁领域中的当地救济规则在适用标准、例外规定、终局性要求等方面却突破了传统国际法的适用惯例。作为最大的资本输入发展中国家,近年来中国在外资引进上获得显著发展,因而有必要在既有双边投资条约的投资保护框架下重新审视东道国当地救济规则,寻求应对如何平衡国家主权与外国投资者利益保护的策略。

用尽当地救济原则在区域贸易协定中的适用

随着全球区域贸易协定的蓬勃发展,各区域贸易协定成员之间的争端也愈来愈多。"用尽当地救济原则"作为国际法上属地管辖权的体现曾一度成为一项习惯国际法规则,但在目前区域合作的新背景下,该原则应被赋予新的时代意义。中国在海外投资中已不再单纯地吸引海外投资,更多面临的是中国资本"走出去"的问题。基于这一新的现实问题,"用尽当地救济原则"在区域贸易协定的争端解决中应被赋予新的内容,中国应考虑在国家主权、区域贸易合作、多边贸易合作、既往国际习惯法多方规则的博弈中取得平衡,并在国际经济法律秩序的新发展中取得规则制定的话语权。