共犯处罚根据的中国法衔接

德日刑法学研究共犯处罚根据论的主要目的是解决片面对向犯、身份犯的共犯、未遂的教唆等领域的处罚界限问题。为了与中国的刑事立法及司法适用相衔接,共犯处罚根据论应当在说明如下问题时发挥作用:狭义共犯既具备从属性又具备独立性;非身份人可以构成身份犯的共犯;未遂的教唆不可罚;认可“无共犯的正犯”与“无正犯的共犯”;参与片面对向犯时不可罚。认为共犯的处罚根据中既包括从属性也包括惹起性,并在重视惹起性的同时兼顾从属性的混合惹起说在逻辑合理性与结论妥当性上优越于其他学说。

胁从犯:重重矛盾下的概念

胁从犯具备“被胁迫”与“所起作用较小”双重认定要素,此双重认定要素在刑事政策根据、可罚性基础、分类基础层面分别面临政策性立法根基不牢、客观归罪特性凸显、胁从犯与从犯认定交叠等疑问,就这一概念的存废出现了通说、量刑情节说、特殊从犯说三种不同学说。事实上,胁从犯是卡在传统共同犯罪论与新共犯论中的概念,在本体论上由于不具有兼容性难以被传统共同犯罪论或新共犯论所接纳,在外延上也仅仅只是作为实定法规定,具备象征意义而存在,因而胁从犯应当被废除。

量刑的法理根据研究

量刑的法理根据与刑罚的正当化根据实质上很大程度是重合的。由于报应主义与预防主义在思想观念上截然对立、两者不可调和,这决定了刑罚的正当根据只能是一般预防论统领下的分阶段直接目的论。即:在制刑阶段以一般预防为根据,在量刑阶段以公正报应为根据,在行刑阶段以个别预防为根据。公正报应作为量刑的惟一正当根据,只是作为实现一般预防这一制刑目的的手段而存在,并不构成不同刑罚目的或正当性之间的冲突,相反,仅仅是一元根据的实现形态。

共犯脱离之因果关系遮断论

处理共犯脱离作为共犯论中的一大纠葛,其理论根据存在意思联络欠缺说、准障碍未遂说、共犯关系脱离说和因果关系遮断说等观点的聚讼。对此,应立足于共犯处罚根据论中的因果共犯论,对共犯脱离采纳因果关系遮断说,即行为人脱离行为阻断了与其他共犯人实施之行为与结果之间的因果关系,对脱离前行为与结果承担责任,对脱离后行为与结果承担未遂或中止犯的责任。

试论间接正犯承认的必要性及其理论依据

间接正犯并不是正犯概念诞生时就内含的部分,而是随着司法实践和刑法理论的发展,对正犯概念的一种补充和完善;作为间接正犯存在的理论依据,较为适当的应是从利用人和被利用人两方面出发,既坚持主客观相统一的原则,又能体现间接正犯本身特性的"工具理论"。

企业刑事合规不起诉的实体法根据

企业刑事合规不起诉的免责依据,需根据企业刑事合规不起诉的类型确定。其中,事后企业刑事合规不起诉的免责依据是不具有需罚性,即不具有刑事政策意义上预防的必要性,属于功能责任论的范畴。如果企业积极、有效实施刑事合规计划,而无法避免企业下的自然人以单位名义实施犯罪的,则不应认定为单位犯罪,只需追究单位之下自然人的相关刑事责任。企业刑事合规的激励机制包括正向激励与负向激励,企业实施单位犯罪后,如果企业作出刑事合规的承诺,并予以有效实施,则可以对企业不起诉,以实现正向激励;如若作出刑事合规承诺的企业再次实施单位犯罪,则应当对其加重处罚,以实现负向激励。从实体法上明确企业刑事合规不起诉的范围,正确区分单位犯罪与自然人犯罪,警惕企业刑事合规不起诉的陷阱,确定企业刑事合规不起诉的行政责任、民事责任,有助于把我国企业刑事合规不起诉制度改革推向深入。

帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式新论

《刑法修正案(九)》新增帮助信息网络犯罪活动罪,此罪名的处罚模式引发了学界关于网络犯罪帮助行为正犯化是否突破传统共同犯罪理论中共犯从属性原理的激烈争论。帮助信息网络犯罪活动罪处罚模式之理论评价概括主要有三种,即“正犯化说”“量刑规则说”以及“不作为处罚说”,但均存在不足,未能有效解释法条并指导实际办案。为了有效规制信息网络犯罪中的帮助行为,应当倡导“综合性说”处罚模式,即分情况分别坚持共犯从属性原理和帮助行为正犯化原理:当被帮助人犯罪时,依被帮助人实施的罪名之共犯处罚;当被帮助人未犯罪时,只有达到“情节严重”的帮助行为才定性为“帮助信息网络犯罪活动罪”。在坚持“综合性说”处罚模式的理论基础上,对“主体”“明知”“情节严重”等罪状要素进行了新的体系解释。

区块链技术背景下参与犯的转型与刑法的体系应对

区块链自由协作的技术特性,将导致犯罪方式在整体上向参与犯的方向倾斜。但区块链的分布式格局,造成了犯罪参与的归责障碍;P2P网络机制,更加凸显参与行为的违法独立性;智能执行模式,将改变犯罪参与的重心及处罚范围;去信赖交往,会彻底颠覆参与人的意思联络要件;去中心化,则否定了平台提供方的监管保证人地位。作为刑法的体系性应对预案,在参与犯的处罚根据上应采取"独立性志向惹起说",承认参与行为的违法独立性,取消主观上的意思联络要件;对于自动执行构造下的实行行为,应类比间接正犯的法理;对共同谋议的处罚前置化,应当受到限制;对于平台提供方不作为的犯罪参与,主要的义务来源应从监管职责转向契约关系;在罪名体系的建构上,应以"技术型手段罪名"作为过渡,以法源分散的专业化罪名体系为发展方向。

共犯限制从属性说之提倡——以共犯处罚根据和共犯本质为切入点

共犯的要素从属性是指要成立共犯,正犯行为必须具备犯罪成立要件中的哪些要素。对此问题的回答形成了最极端从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小从属性说等。限制从属性说应予提倡,它与在共犯处罚根据上坚持因果共犯论中的混合惹起说、在共犯本质上坚持构成要件的行为共同说,理论立场是一以贯之的,归结于将共同犯罪理解为违法形态。我国刑法理论通说和司法实务实际上采取了极端从属性说,会陷入无法自圆其说的困境。共犯限制从属性说可以融入我国刑法学。

共犯的处罚根据与共犯的认定

关于共犯的处罚根据,理论上存在着各种学说,其中,惹起说(因果共犯论)具有理论的合理性。但是,在惹起说内部,又存在着混合惹起说和修正惹起说的对立,这两种学说的对立直接反映出结果无价值论和二元论的对立,不能将这两种学说视为一种学说,予以折中调和。应该从刑法理论的基本立场、共犯是否具有固有的可罚性、共犯和违法性的关系、共犯和构成要件的关系等方面,正确看待混合惹起说和修正惹起说在理论上的本质对立,但在实务中认定共犯的时候,根据这两种理论可能会得出相同的结论,只是在片面共犯和中立的帮助行为等特殊场合,才会得出不同的结论。

对共犯的正当防卫:法理基础与解释进路

基于二元的结果无价值·行为无价值论立场,应当认为正当防卫的依据在于其保护了更为优越的法益。共犯（狭义）的处罚依据应以修正惹起说为指引,之所以处罚共犯是因其唤起犯罪故意而促成了符合犯罪构成要件的行为和违法的行为或对犯罪行为大力予以支持。判断能否对共犯实施正当防卫的关键在于共犯是否对法益侵害（或威胁）起到作用以及对共犯实施防卫是否能够有效切断（或减少）这种法益侵害（＂有效阻却法益侵害说＂）,进而实现保护优越法益的机能（＂优越法益保护说＂）。因此,对共犯正当防卫的根据（基本立场）可以概括为＂有效阻却法益侵害说＂与＂优越法益保护说＂。就对教唆犯的正当防卫而言,能否实施正当防卫的关键是对教唆犯的＂防卫行为＂能否迫使正犯停止或减少侵害行为,从而实现保护优越法益的机能。就对帮助犯的正当防卫而言,对物理的帮助犯实施正当防卫,关键在于正当防卫能否切断这种帮助所带来的法益侵害危险。对心理的帮助犯,原则上不得实施正当防卫。对不作为犯实施正当防卫没有意义。没有必要讨论对中立的帮助行为之正当防卫,因为此时根本就不存在中立的帮助＂犯＂。

论德日刑法的犯罪支配理论与共谋共同正犯

正犯与共犯如何区分是长期困扰欧陆法系刑法的一个理论难题,而犯罪支配理论则是欧陆刑法中区分正犯和共犯的重要学说之一。犯罪支配理论认为正犯指对于整个犯罪过程,具有操纵性犯罪支配地位的人,而共犯只是整个犯罪过程中的边缘角色,不具有犯罪支配地位。源起于德国的犯罪支配理论不仅能够有效区分正犯和从犯,也能对在日本风行一时的共谋共同正犯提供理论依据,从而深化欧陆刑法共同犯罪理论研究,以便更好满足刑事司法实践之要求。

客观的未遂犯处罚根据论之提倡

在现代法治国的不法理论框架内,作为主观未遂论之具体表现的计划理论和印象理论均具有不可克服的内在缺陷。主观的未遂犯处罚根据论虽为德国的通说及立法所采纳,但这不仅有其特定的历史原因,而且目前正受到日益激烈的批判。从世界范围来看,未遂犯论的客观化已成为刑法学发展的趋势和潮流。我国应采纳客观的未遂犯处罚根据论,并以事后查明的行为时全部事实为基础,站在行为时社会一般人的立场来判断法益侵害的危险。

共犯处罚根据论的解构与批判

共犯处罚根据论是德、日区分制共犯理论为狭义的共犯寻找实质处罚依据的理论。目前因果共犯论处于通说的支配地位,但其实质内涵只是基于共犯行为与构成要件的不法结果之间存在刑法上的因果关系来合理地限制共犯的处罚范围。随着共犯与正犯的区分标准由形式客观说向实质客观理论的转变,以“限制正犯”概念为逻辑起点的共犯处罚根据论因失去前提性支撑而存在明显逻辑缺陷。其不能在片面对象犯等具体问题上得出符合我国客观实际的结论,其与违法的本质立场之争交织使共犯论的问题更加难以得出一致结论,其存在的必要性也因共犯从属性无法得到贯彻而受到根本性的质疑。

未遂犯处罚的理论根据探究——假定事实说的合理性兼“条件”标准作为“原因”的内涵

未遂犯的处罚根据决定了未遂犯的范围,即不能犯和未遂犯的区分。“主观未遂论”基于主观主义刑法理论,将处罚根据求之于行为人主观的反规范性,认为只要表现出了法敌对意思,即成立未遂。“客观未遂论”坚持客观主义的视角,将处罚根据建立在法益侵害的危险性的基础上,进而只有行为具有既遂的危险性时才成立既遂。“印象理论”认为只有在行为人的犯罪意图足以震惊公众,使公众产生对法秩序的不信赖时,才能成立未遂。总体上看,客观未遂论是妥当的,同时,应当采取“客观未遂论”“客观危险说”“假定的事实说”,并且将假定的事实说中的“原因”标准认定为“条件”。