武装冲突中儿童兵的可攻击性研究

第二次世界大战以来,儿童权利保护问题受到广泛关注。《国际刑事法院罗马规约》将招募和使用儿童规定为战争罪,这一规定被视为对儿童权利保护的路径之一,但当今世界仍有大量的儿童被征募参与武装冲突。儿童兵叠加了儿童身份与战斗员身份,因此具备儿童要素与作战要素。目前国际公约中对儿童身份的判断尚存在不同年龄标准,卷入武装冲突中的儿童是否具备战斗员身份仍要受其是否“直接参加敌对行动”的限制。在武装冲突中能否攻击儿童兵仍是模糊地带,剥夺儿童兵的特殊保护,将其与成年战斗员等同视之并不可取。儿童兵的特殊身份及法律地位应当首先被阐释清楚。一方面必须注意到儿童兵作为儿童的事实,另一方面也应对其参与武装冲突的身份予以评价。应当适当减弱“持续作战职责”等成年战斗员标准对儿童兵的适用,在对儿童兵可攻击性的探索中必须同时兼顾战斗员的基本生命权利保护,平衡人道主义和军事必要原则,不能对敌对方施加过当的判断义务与保护义务。在武装冲突中交战方对儿童兵可攻击性的判断事关攻击指令的发出,而错误地攻击儿童兵将会损害儿童权利并引发国际刑事责任,对敌对行动中儿童兵冲突前期的合理保护路径亟待发展,在现有国际法框架下扩大对儿童兵的保护将成为新的发展趋势。

国际私法定义辨析

我国学者对国际私法所下的定义,吸取了西方国际私法理论的观念,即把国际私法的主要任务看成是解决法律冲突。然而,从历史和逻辑的角度审视法律冲突在国际私法发展过程中的作用,我们会看到,尽管国际私法与法律冲突相伴而生,但它的任务却并不是要解决法律冲突,而且事实上也解决不了法律冲突。法律冲突的解决只能依赖于各国“应然法律”的趋同,而国际私法的任务则是通过确定涉外关系当事人的权利义务,去建立并维护一个合理的、正当的国际民商事交往秩序。

从“南北矛盾”到“公私冲突”：卡尔沃主义的复苏与国际投资法的新视野

统治拉美乃至世界已有一个多世纪的卡尔沃主义,并非普遍认为的已经"死亡"。近来在拉丁美洲内外的一系列事件表明卡尔沃主义没有死亡,而且正在逐渐复苏,这也从侧面反映了当代国际投资法的重大转向。通过探寻这一系列事件,分析卡尔沃主义在何种程度上已经复苏,国际投资法理念在发生怎样的变化;并在批判分析卡尔沃主义与新自由主义两种制度弊病的基础上,探讨国际投资法的前景和出路;认为国际投资法的立法焦点已由过去的"强国"与"弱国"的对立,即"南北矛盾",转变为如今的"国家主权"对"公司主权"的对立,即"公私冲突",缔结一个利益均衡的全球性的投资条约将为期不远。

对俄罗斯国际私法立法的评介及借鉴

前苏联解体后,俄罗斯根据对外民事交往的形势和需求,构建了新的国际私法体系。与前苏联相比,俄罗斯国际私法在立法形式上并没有重大突破,但在立法内容上,调整范围大为拓宽、意思自治原则应用的领域也更为广阔、最密切联系原则成为准据法确定的基本原则、诸多冲突规范均有实质性的改变。俄罗斯新的国际私法立法,对与其立法背景大体相同或相似的当前中国国际私法立法具有重要的借鉴意义。

“直接适用的法”的界定与评析

“直接适用的法”是从司法判例实践中引申出来的一种观念范畴。“直接适用的法”是具有特定内涵和外延的新的法律选择方法。“直接适用的法”的走向表现为它与主权国家同在,且具有公法化和无限扩大的趋势。因此我们既要注意其在国际范围内的合理分布与平等适用,又要合理限制其数量和范围,并逐步以国际统一实体私法取而代之。

我国劳动法律制度水平与核心劳工标准的比较

文章以八个核心劳工公约为基轴,运用比较兼有实证的研究方法,从劳工结社权、平等就业权、强迫劳动及禁止童工四个方面较为详细地分析了我国劳动法律制度水平与国际核心劳工标准的差异,指出我国劳动法律制度水平与国际核心劳工标准不论是从总体上,还是从单个标准上,抑或是从相关标准的实践层面上,都有相当大的差距,正确认识这些差距是完善我国劳动法律制度、加强劳工保护的重要起点。

论知识产权的法律冲突

知识产权领域是存在法律冲突的,但这种法律冲突既不来源于国际条约对知识产权提供保护的国际性,也不来源于知识产权管辖权制度的新发展,它只源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认,而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此,知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

“人本”语境下的规则冲突与冲突规则

"人本相同"是国际社会公认的普世价值,但事实上的"人本不同"造成了各国民商事法律规定的冲突。"人本"语境下的冲突法应尊重人的价值,维护人的权利,重视人的发展,以促进全球范围内民商事活动的顺利进行、物质资源的合理配置、人类社会的和谐共存。我国《涉外民事关系法律适用法》以"人本"思想为价值导向,多采双边冲突规则,坚持内外法律平行,注重冲突法的实质正义,平等保护内外国当事人的合法权益,体现了"以人为本"的科学发展观,为构建和谐国际民商事秩序保驾护航。

依法解决国籍冲突途径新探

1980年制定的《中华人民共和国国籍法》为解决国籍冲突问题,采取了不承认双重国籍的原则;虽然该立法原则在我国当时的历史条件下起到某些积极作用,但随着港澳的回归和旅居海外新华侨的日益增多,其中的某些原则已经不利于国籍冲突问题的解决。比较和借鉴其他国家的国籍立法和司法实践,结合中国实际,现行国籍法的修改可遵循以下原则:(1)通过立法赋予国籍冲突的当事人以选择国籍之权利;(2)废除僵化的一人一籍原则,承认符合法定条件者的双重国籍;(3)尽可能通过谈判协商,以签订双边条约的方式来解决国籍冲突问题。

中国知识产权法律制度与国际接轨进展

加入WTO以后,为了适应全球知识产权保护标准的统一化趋势,根据《知识产权协定》( TRIPS)和《专利合作条约》( PCT)等国际公约的要求,我国对著作权法、商标法、专利法、计算机软件保护条例等知识产权法律制度进行了修改和完善。中国知识产权法律制度已基本与国际接轨,提高了知识产权的国际保护范围和保护力度,实现了与《知识产权协定》及其他国际公约的共同发展。

我国普通未注册商标与注册商标冲突之处理

关于普通未注册商标与注册商标之间冲突的处理,《反不正当竞争法》第6条与《商标法》第59条第3款的规定存在着潜在的冲突。必须从普通未注册商标保护的中国语境和维护注册取得商标权体制的价值取向出发,结合在后注册商标是否存在不正当抢注、注册时间等因素,综合考虑诚实信用、保护在先权利、制止市场混淆等原则合理解释《反不正当竞争法》第6条与《商标法》第59条第3款,公平处理冲突。“N”标志不正当竞争纠纷案仅依据保护在先权利和制止市场混淆原则来处理普通未注册商标与注册商标之间的冲突略显机械。对此种冲突,不应非此即彼地处理,而应该尊重已经形成的市场格局,相互注意与对方作出区分。

国际海事公约与我国国内法冲突的立法协调

目前,我国的宪法和法律并没有明确规定关于国际海事公约与国内法的冲突规范,对于国际海事公约和国内法的适用也没有明确的法律规定。我国在缔结或者参加国际海事公约时,应当考虑我国的立法状况,在缔结或者参加公约后,采取必要的措施,坚持预防为主的原则,合理解决国际法和国内法适用的矛盾,尽量避免国际海事公约与我国国内法的冲突。

国际私法性质的法理学浅析

国际私法的性质,即国际私法究竟应属于国际法还是国内法的问题,历来的争论和分歧均着眼于对国际私法规范本身的分析和研究,而问题的实质则应在法理学的层面上才能得到准确的解释。文章从"国内法"论者分析问题的方法、以及他们对国际私法目的的认识两个方面进行了分析,认为国际私法的性质应当是由国际私法的对象而不是其规范形式所决定;国际私法的目的是要对国际民商事交往当事人的行为予以制约而不是要去解决法律冲突。作者并在此基础上得出结论:国际私法应当是国际法性质的法律部门。

“大国际私法观”辩正

大国际私法观缺乏学科学理论的支持,对其所负任务的认识也不够清晰科学。国际私法的范围应当根据实际的需要来加以确定。当前,国际私法的主要目的是解决在涉外民商事交往中或在处理涉外民商事争议时所出现的法律问题,因此,它的范围应当从处理涉外民商事案件的过程加以判断和确定。我国传统大国际私法观所包含的内容也应据此作出相应的修正。

国际民事诉讼中的协议管辖问题研究

“默示协议管辖”的适用范围、效力特征等与协议管辖均有实质性不同 ,故所谓的“默示协议管辖”并不属于协议管辖 ;同时 ,分析了国际民事诉讼中的协议管辖的准据法的两个基本特点 ,认为该准据法并不当然地就是法院地法 ,而且必要时应当对其予以分割。

国际私法的和谐价值追求

国际私法对和谐价值的追求贯穿于其发展演变的各个阶段,系推动国际私法不断进步的重要因素。法则区别说、法律关系本座说、最密切联系说等国际私法学说,体现出为寻求法律适用和谐而做出的努力。从国内冲突法到统一冲突法、再到统一私法的发展过程,是国际私法对和谐价值追求不断深化、不断实现的过程。统一私法克服了冲突法纯粹从一国视野出发的内国法调整国际民商事关系的制度性局限,从根本上避免了法律冲突,是最具和谐价值的国际私法规范。

论反致问题

国际私法中的反致问题是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的,它在解决涉外民事法律冲突中有着其他国际私法制度所不可替代的作用,但不同国家关于反致问题的理论与实践却存在很大分歧。在我国大陆的立法中对反致问题未作明确规定,有关的司法解释拒绝反致。反致是一项十分有用的制度,我国立法应予重视。

冲突法之本位探讨

从冲突法的理论和实践来看,法律冲突的解决可归纳为以“私人”、“政府”和“社会”为本位三种情形。无疑,仅从法律逻辑上将无法对冲突法之本位的取舍做出完整的评估,就此,需要广泛地运用其他学科的理论。其中,依国际关系理论对这三种本位制进行分析,得出的结论是,“私人本位制”应成为各国冲突法立法的普遍选择;然而,以“私人”为本位的冲突法体系也应在有限的范围内或有限的程度上,以各种途径和方式有机地整合“政府本位制”和“社会本位制”的因素。同时,这也是健全和完善我国冲突法立法的一个重要方面。

论国籍冲突的解决原则

国籍冲突问题直接涉及到主权国家与其公民之间的关系 ,是国际公法上一直在着力解决的一大“瓶颈”;由于国籍是涉外民事关系中常用的连结点 ,国籍冲突问题也是国际私法中必须解决的一个棘手的问题。在解决国籍冲突问题时 ,国际公法旨在彻底防止和消除国籍冲突现象 ,以实现国籍唯一原则 ;国际私法则只是在已存在国籍冲突的情况下 ,选定其中一个国籍作为连结点或寻找一个替代连结点 ,以确定应适用的法律。

国际银行破产法律冲突的若干问题研究

与一般企业甚至跨国公司的破产不同 ,国际银行破产具有很强的“公共敏感性” ,因此常常伴随更多的监管干预。同时 ,大型金融集团的出现和并表监管原则的实施使得国际银行破产法与传统破产法所主张的地域性原则有着明显的法律冲突。这既包括管辖权冲突、单一实体制度与独立实体制度间的冲突 ,也包括法律适用及破产程序与协助上的冲突。针对上述冲突 ,我们应遵循国际合作、考虑银行破产特殊性、灵活与务实等原则 ,从法律礼让、国内破产体制的完善、国际合作与协调等层面寻求解决冲突的途径和方法。