作品元素商品化利用的法律规制——兼论对独立商品化权益的否定

著作权法和商标法在保护知名作品元素的顾客吸引力方面存在空白,但对这一空白地带单独赋权的正当性存疑。盗用理论不能证成作品权利人具有应受保护的利益,其依托的劳动财产权学说也过分夸大了赋权的好处。经过赋权成本和收益的权衡可以发现,不管是激励创作开发还是纠正低效使用,其带来的收益都是不确定的,因为在著作权之外另行设立商品化权益存在着重复激励以及损害竞争自由的问题,故单独赋权并不合理。对作品元素商品化利用的规制,仍然需要著作权法和商标法的共同发力。前者在认定虚拟角色等作品元素的可版权性时门槛不宜过高,否则容易造成反法一般条款的滥用。后者要以禁止混淆误认为核心,重视商品的类似性,但不应要求作品元素事先进行了额外的商品化活动。

非法经营罪的教义学限缩

非法经营罪由于越权司法解释及法官滥用自由裁量权而在司法实践中不断异化扩张,对其进行刑法教义学限缩具有现实紧迫性。非法经营罪的异化扩张主要表现为司法者混淆本罪与他罪客体界限,对罪状要素存在任意解释和扩大解释现象。非法经营罪异化的根源在于司法,而不在立法,司法者过度重视刑法的法益保护机能,忽视自由保障功能,有悖罪刑法定原则,并且过度灵活的司法适用有滋生刑法工具主义之风险。刑法教义学的司法适用功能及立法促进功能为限缩本罪提供了有效的解决方案,对非法经营罪堵截条款的理解应遵循同质解释规则,并从体系解释的视角确立“明确罪名优先适用”的规则以解决法条竞合问题,在解释的过程中对立法进行体系内的反思,从而推动在立法上进一步限缩本罪的适用范围。

全过程人民民主的结构要素论

全过程人民民主作为一种中国特色民主政治形态的新时代践行成果,既是对民主政治实践特征的全新概括,也是对民主意志法治化的凝练表达。伴随我国人民代表大会制度的规范表达不断趋于完善,探究全过程人民民主的动态机制载体亦由此而生。相关研究虽然趋于多元化且渐成显学,但针对全过程人民民主概念要素的基石命题研究却较少专门展开,可尝试围绕学理定义与规范载体来具体厘清必要的概念工具。一方面,所涉学理定义要素往往指向全过程人民民主的内在特征与本质属性,其主要表征为人民民主的一般性理论意涵和全过程的特殊性实践意涵;另一方面,所涉规范载体要素往往指向全过程人民民主样态存续于法律秩序体系中的层级化、类型化规范表达,其主要表征为相应基础规范的原则依据、一般规范的制度规则和共识内核规范的方向引领。

“催收非法债务罪”的教义学分析

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》增设的“催收非法债务罪”是对当下高利贷、套路贷盛行,诱发一系列违法犯罪,扰乱金融秩序、侵犯当事人权益的针对性回应,体现了积极的刑法立法观。但其罪状规定不够清晰,内涵外延均不明确,需要进一步予以教义学分析,寻求司法限缩路径。“催收非法债务罪”的债务性质、保护法益、具体的犯罪构成要件要素均需要准确把握和限定,避免轻罪设立带来的保护范围肆意扩大、司法实践任意裁量的负面效果,在打击老赖、维护债权人权益和维护公共秩序之间找到平衡点并维持法秩序的统一性。

国医大师张震疏调气机学说与傣医风塔之比较

国医大师张震通过继承中医气的理论及功能特点并加以总结,开创“疏调气机”学说,在临床上取得了良好的治疗效果。傣医风塔主气,常“风气”并提,在临床治疗上有“以风辨病”之说。从气的来源、运动规律、功能、气机失调特点及治疗出发,将国医大师张震所提出的疏调气机学说与傣医风塔进行分析比较,发现二者在论述气的基本特征上如出一辙,这为傣医在疾病治疗方面融入张老师的疏调气机学说提供了理论依据,促进了中医、傣医的深入交流。

数额犯中“数额”概念的展开

数额犯的类型化是我国刑法中比较特殊的一种立法现象。数额要件的存在不仅仅是对刑法犯罪概念“但书”的具体化,其实它对我国刑法犯罪构成的内部构造以及犯罪的既、未遂形态都产生了实质性的影响,发挥了数额要件的“截断”功能。这种数额“截断”功能在数额犯中具有普适性,可以被统称为“数额截断原理”。

用统计学方法研究中医藏象理论

五行学说是中医藏象理论的主要基础之一。本文依据对于中医理论形成过程的认识,试用通径分析为主的统计学方法,对北京在医药大学中医信息学研究室“中医药基础数据库”中方剂文献数据库的部分方剂适应症以及古代经典中医医案《名医类案》和《续名医类案》中的部分医案进行了分析。结果表明:中医藏象理论中的五行学说相关内容有一部分得到了验证,但有更大的部分没有得到验证。由于用于分析的数据的局限性,分析的结果更多是参考性和启发性;整个研究的更大意义是依据对中医理论发生发展的认识,考察用统计学方法进行中医理论研究,在方法学上的可行性与合理性。

略论从肝辨证论治的时间因素

根据中医五行、子午流注、运气学说等理论,阐述肝应春、肝应晨、肝应丑和肝应“风木”的特点和规律;结合病案探讨在从肝辨证论治疾病时,时间因素的应用方法。

让中医五运六气学说重放光芒

SARS的发生,使运气学说“三年化疫”的理论得到了完全应验;运气学说对SARS的临床辨证论治也具有很大指导意义。“运用五运六气理论预测疫病流行的研究”课题所作近二年疫情预测,与实际情况也基本相符。实践证明,运用五运六气理论时,采用多因子综合和从动态变化进行分析的方法,可以取得较为准确的预测结果。

构成要件和犯罪体系

日本的阶层犯罪体系理论取道德国,其经历了从贝尔纳体系向李斯特体系的转变。相应地,日本的构成要件论也经历了特别构成要件和一般构成要件的分歧。同时,日本的刑事立法中也存在与其理论体系相龃龉的现象。这也是导致理论以及实务中问题产生的原因。鉴于此,有必要从以下两方面明确探讨犯罪论体系的实际意义:第一,区分刑法上的“构成要件”和刑事诉讼法上的“构成犯罪的事实”;第二,在刑事政策上,具有采纳阶层体系的必要性。如果刑法不采纳政策上的“保安处分”,只注重刑罚这一法效果的话,只要坚持“责任主义”,“要件体系”也是行得通的。

论犯罪既遂的判断标准

传统的既遂构成要件说在认定犯罪既遂的标准上面临着理论的困境,应为目的说所代替。犯罪目的可分为直接目的和间接目的,直接目的是任何一个直接故意犯罪所必需的,并且只有一个。犯罪直接目的的实现是犯罪既遂与否的判断标准。根据既遂的目的说,我国犯罪既遂类型可分为着手犯、行为犯、危险犯和实害犯。目的犯的既遂标准是目的犯直接目的的实现。

三步检验法的司法适用新思路——经济分析主导下合理使用的引入

三步检验法作为国际条约中对"著作权限制与例外"的限制方法,被我国立法所引入,在具体的司法适用中,却逐渐与著作权合理使用四要素的审查标准相融合,形成自身独特的判断标准。这其中既与三步检验法各自步骤内涵的模糊交叉重叠相关,也与我国采取的著作权保护模式相关,更与三步检验法和合理使用四要素两者内在逻辑和分析方法的一致性相关。我国司法审判中,运用著作权合理使用四要素作为判断三步检验法的标准,具有合理性和可操作性。

美国版权法中的角色保护及其启示

随着娱乐行业的发展,"角色"之争层出不穷,角色是否可以独立于作品获得版权法的保护也成为了炙手可热的问题。因为美国的联邦版权法中没有关于角色保护的规定,所以判定角色是否受版权法保护也没有统一的标准,往往在判例中使用个案分析的方式。在美国的司法判例中逐渐形成了几种判断角色可版权性的方法,法官、律师、学者也经常对判断标准产生不同的理解,更导致了判断原则的混淆,裁判的不统一。找到最合理的判断角色是否可以单独受版权法保护的方法,最大限度地维持版权人的利益与公共利益之间的平衡是十分必要的。美国的判定原则对我国的司法实践也有可借鉴之处。

缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究

缔约过失责任是大陆法系国家依据诚信原则 ,对于违反先契约义务的当事人所追究的民事责任 ;允诺禁反言原则是英美法系国家依诚信原则对无对价的允诺赋予法律约束力的一种制度。这两种制度各有特点 ,但均以诚信原则为基础 ,来保护当事人在缔约过程中的信赖利益 ,并分别在两大法系内发挥着平衡缔约当事人利益的功能。本文从比较法的角度出发 ,分析了这两种制度在产生渊源、理论基础、构成要件。

论开放的王权更迭观念及其与“五德终始说”之关系

"五德终始说"的一个重要思想源流是自古以来就形成的开放的王权更迭观念,可是历来的研究者对其少有探讨。所谓开放的王权更迭观念,实际属于中国古老的"德"文化传统的组成部分。这一文化传统萌芽于"五帝"时代,完善于西周,发展出"以德配天"的政治文化理论,再到春秋时期,又被总结为"社稷无常奉,君臣无常位"的历史文化常识,而到战国重建政治秩序的帝制再造时期,阴阳学派邹衍将这一价值观念植入"五行"学说之中,从而推导出"五德转移,治各有宜"的"五德"循环理论。

试论中国古代科技哲学及其本体范畴

“中国古代科技哲学”的涵义就是“中国古代的自然辩证法观念或思想”,它的本体范畴是阴阳五行说。阴阳五行说的产生促进了中国古代科技哲学的起源,并深刻影响了中国古代科技的发展历程和发展方向。

论经济犯罪行政责任的归责原则

经济犯罪行政责任归责原则是认定和追究经济犯罪行政责任的基本准则和根据,在经济犯罪行政责任中具有重要意义和地位。经济犯罪行政责任归责原则与构成要件之间既存在密切联系,也存在不同。经济犯罪行政责任的不同类型以及引起不同经济犯罪行政责任原因的非单一性,决定了经济犯罪行政责任的归责原则不是单一的或者唯一的,而是由过错责任原则、过错推定责任原则、犯罪责任原则共同构成了其多元化归责原则体系,但无过错责任原则、公平责任原则不应成为经济犯罪行政责任的归责原则。

“墨学”中衰原因探析

“墨学”中衰原因历来受学界重视 ,然至今仍众说纷纭。本文从文化史角度 ,以文化学的理论与方法对此加以分析 ,认为墨学的中衰在于其理论与中国礼乐文明相对立 ,在于其学派本身的变化 ,在于封建统治者的打击和排斥。

《考工记》五行思想与传统工艺美术

中国传统五行思想作为古代中国稳定文化模式中的一种重要亚结构,对工艺美术发展产生了多方面的影响。文章从《考工记》入手,从工艺美术理论、工艺美术制品形制等方面对这种影响进行分析,得出了初步研究结论。

运气学说沿革及评价

运气学说是中医理论的重要组成部分 ,其内容集中反映于《素问》的“七篇大论” ,是王冰发现并加以注释及传承的第一人 ,自此以后 ,经两宋金元及明清以降 ,运气学说几经周折起落 ,时至今日 ,人们当以科学严谨的理性态度对待运气学说。