加拿大外资国家安全审查制度演进及其启示

自2009年《投资国家安全审查条例》出台以来,加拿大逐渐建立起外资审查的双重架构,其中外资国家安全审查制度独立于净效益审查制度。2020年以来,加拿大外资国家安全审查制度迅速发展,具体体现在审查范围、审查标准和审查时限等方面。总体上,加拿大外资国家安全审查制度演进呈现两大趋势:一是外资国家安全审查适用频率持续上升,二是国有企业投资更易受到审查。关注加拿大外资国家安全审查制度演进可为赴加拿大中企利益保护及我国国际投资治理提供有益借鉴。投资者赴加拿大投资前宜强化合规能力建设,提升外资国家安全审查风险防控能力;东道国宜从规则、执法、救济等方面多措并举,提升外资国家安全审查制度透明度,营造良好营商环境。

投资协定“国家安全”条款的范式优化及其适用

“国家安全”问题已经成为牵动国际格局和国际秩序调整演变的一大变量,主权国家对国家安全的焦虑逐渐弥漫。国际投资协定“国家安全”条款随之兴起且其解释和适用边界日益模糊,发生了功能异化,带来国家违约成本降低、投资便利化自由化进程受阻等风险。为确保“国家安全”条款始终作为国际投资法制的“法方法条款”发挥其“安全阀”功能,亟需基于统筹投资促进和国家利益保护平衡的视角对其进行范式优化。对此,可以选择赋予“国家安全”条款自决的属性并且与东道国国内外商投资安全审查制度建立联系,做到主客观援引条件并重。同时,在条文中明确对东道国附加善意履行要求和适当补偿义务,进一步增强主权国家和私人投资者对该条款的实践预期。此种优化方法能够在一定程度上抑制“国家安全”泛化,以增强国际法治和国内法治双向互动的方式统筹发展和安全、开放和安全。

美欧外资数据安全审查的特点、影响与我国因应

近年来,美国、欧洲在外资安全审查中新增数据安全审查,评估外商投资中潜在的数据收集和跨境流动安全风险,形成对数字贸易的事实约束。外资数据安全审查的引入,受数字时代安全防范升级和数据资源竞争驱动,具有介入时间的前置性与可追溯性、对象标准的针对性与模糊性、法律后果的自裁决性等特点。其对我国开展对美欧投资、发展数字贸易、对接美欧数据跨境规则带来不同影响。我国有必要在国内完善政府获取企业数据的规则,补充投资辅助机制,在战略层面调整我国对美欧数字投资的定位;在国际上推进贸易协定中限制原则的落实和数据保护互认机制的发展,探索针对数字贸易规则问题的沟通方案,为我国数字企业走出去提供良好环境。

论外资安全审查与国际投资条约的衔接

外资安全审查可能违反东道国对外国投资者承担的保护义务,而国际投资条约中的根本安全例外条款未必能完全排除外资安全审查的违法性。为合理地弱化外资安全审查的不确定性,实现投资开放与国家安全之间的平衡,衔接外资安全审查与国际投资条约可以从外国投资治理、可持续安全和区域安全法治合作等方面着手进行。统筹推进国内法治和涉外法治是我国新发展阶段法治建设的重要内容,我国应综合运用国内法、国际条约和区域规则,构建外资安全审查与国际投资条约衔接协调的规则体系和争端解决机制。

我国自贸实验区外商投资国家安全审查制度的问题与完善路径

我国自由贸易实验区建设在对接国际高标准经贸规则、促进外贸外资发展的同时,亦在国防和军事、网络、关键核心技术等方面显露出国家安全风险。在面临安全形势日趋复杂严峻的情况下,我国虽已建立了自贸区外商投资国家安全审查制度,但在审查理念、规范位阶、主体权责、审查程序等方面都还存在一些问题与缺失。在自贸区外资安审制度完善路径上,我国应坚持“动态平衡”之理念,从加快推动专门立法、合理设置审查机构、科学设计审查程序、完善相关配套保障措施等方面综合着力,不断提升自贸区外资管理法治化制度化水平。

总体国家安全观视阈下我国外商投资数据安全审查制度症结与中国因应

我国数据安全审查制度性完善离不开总体国家安全观的指导。首先,理清数据安全及数据安全审查基本概念,探寻数据安全审查与国家安全的必然联系。其次,根据我国数据安全审查现状,理清我国数据安全审查制度尚不完善、数据出境安全审查标准模糊、数据出境监管水平存在局限性及数据分类分级保护制度不完善的现实症结,并对其根源进行剖析。再次,分析欧美数据安全审查的具体模式,并指出其制度性经验的借鉴之处。最后,基于总体国家安全观对我国外商投资数据安全审查完善的理论指引,以机构变革、制度重构为实践路径,提出构建数据安全审查一体化平台、数据出境安全可信认证体系、部署数据出境监管协同网络及研发数据安全分级量化评估工具等针对性建议,对我国数据安全审查制度症结进行系统性纾解。

统筹对外资开放和国家经济安全:国际经验与中国路径

我国对外资开放40多年,历经“地域扩大和产业差异化引入—加速推进和调整优化—负面清单持续缩减”三大阶段,已经成为全球对外资开放程度最高的国家之一。越是开放越要重视安全,“十四五”时期乃至到2035年,统筹好对外资开放和国家经济安全,对我国经济行稳致远至关重要。对外资市场准入进行适当限制,统筹对外资开放和国家经济安全,也是国际通行做法。2017年以来,美国、日本、德国等世界主要经济体大多通过国家安全审查、反垄断审查和特定行业市场准入限制等三种形式对外资进行适当限制,以确保国家经济安全。下一步,我国有必要对外资开放政策进行适当调整和优化。未来,我国统筹对外资开放和国家经济安全的总原则和基本思路,是既要让对外资的国家安全审查、反垄断审查和适当限制契合更高水平对外开放方略、公平竞争新理念、国际高标准贸易和投资规则新要求,也要避免安全审查和反垄断审查泛化、避免适当限制成为不当限制和过度限制。具体路径,可借鉴国际经验,基于我国国情,构建以健全对外资的国家安全审查制度为主体、以推动对外资的反垄断规范化和谨慎放宽特定行业的外资市场准入为两翼的“一体两翼”开放安全保障体系。

新发展格局下我国外商投资安全审查制度的进步、局限与完善

“双循环”新发展格局的构建要求我国进一步增强外商投资安全审查制度的规范性、精准性和透明度,提高统筹发展和安全能力及风险防控能力。《外商投资安全审查办法》是目前我国外商投资安全审查制度发展的最新成果,设置了常态化、固定化的安全审查机构,扩大了安全审查范围,细化了附条件通过审查的程序,并增加了审查决定的监督执行和违规处理程序,积极回应了新发展格局对其提出的制度供给要求。但《外商投资安全审查办法》在安全审查考量因素条款的设置、安全审查救济渠道及监督机制、防范化解风险的临时安全审查安排等方面仍存在局限或不足。将来我国外商投资安全审查机制应设置全面的安全审查考量因素条款,构建审查机构权力监督制度,并补充防范化解风险的安全审查临时措施,为我国开展更高水平对外开放保驾护航。

美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示

经历多次变革,美国的外商投资安全审查制度已经相对完善。美国外商投资委员会(CFIUS)根据《外国投资与国家安全法》(FINSA)及其实施细则对外国投资按照规定的流程和标准进行审查,重点审查损害或可能损害美国国防安全及经济安全的交易及行为。其审查过程具有国防安全与经济安全并重、投资者自愿申报与CFIUS独立调查相结合、审查过程清晰与标准模糊相结合等特征,这些对中国(上海)自贸试验区建立外商投资安全审查制度都具有一定的借鉴价值。

外商在华直接投资与中美贸易平衡问题

文章研究发现:(1)中国对外商品出口、从外商品进口分别与外商在华直接投资之间没有稳定的协整关系,但是存在有外商在华直接投资变动到中国对外贸易(出口、进口)发展变动的单向因果关系。(2)在95%置信水平下中国对美商品出口、对美贸易顺差分别与外商在华直接投资之间存在有双向影响关系,这与依据美国统计的月度数据计量的结论是相一致的。(3)外商在华投资企业和中资企业共同生产和出口美国必需的劳动密集型、资本密集和技术成熟型产品。美中贸易逆差属于互补性商品贸易逆差,已超越中美两国贸易范围,很大程度上是由外商在华直接投资包括美国在华直接投资所产生的贸易逆差转移和贸易替代效应造成的。

完善外国投资立法中就业安全审查制度的建议

外国投资对我国劳动就业是一把双刃剑,既可带来就业机会,也会对外国投资并购企业、新设企业以及受外国投资影响的国内相关企业中职工的就业、劳动安全、获取合理的劳动报酬等权益产生负面影响。我国现行劳动法和外资法均不能有效保障上述企业职工的就业安全,故须在制定统一的外国投资法时,将保护和促进就业作为立法目的之一,将外国投资对就业的影响列为国家安全审查因素,明确就业安全审查部门及其职权,建立外国投资国家安全审查重启制度。有了比较健全的就业安全审查制度,就可以通过事前审查来避免外国投资危及就业安全,通过事中和事后监管来保障就业安全。

论外商投资国家安全审查决定的司法审查

外资国家安全审查是东道国管理外资的重要法律工具之一,但因国家安全的概念模糊、审查标准抽象以及救济手段有限而饱受诟病。从国际比较来看,在保留安审机制灵活性的同时,提升安审决定的可预见性和可问责性是未来的发展趋势。基于对国家安全与程序正义两类价值取向的不同侧重,各国对于安审决定是否应当受到当地司法审查采取了不同立场。《中华人民共和国外商投资法》第35条正式引入外资国家安全审查制度,这对维护我国国家安全具有重要意义。出于对程序正义和保护外国投资者合法权益的考量,在落实该条第2款的具体配套工作中,我国应考虑赋予外国投资者必要的司法审查救济权利,在有效保障国家安全的前提下提升投资保护水平。

美国外资国家安全审查机制的政治异化及其法律因应

外资国家安全审查机制的本质属性是法律性,这是由这一制度的设立目的、应遵循的原则和具备的规范性特征所决定的。但美国外资国家安全审查机制近年呈现出政治异化的趋势:第一,打破了这一制度背后保护—规制的法律逻辑;第二,不断践踏非歧视的法治原则,表现出强烈的“中国针对性”;第三,模糊的标准和宽泛的程序也突破了法律规范化的形式要求。为此,中国要应对美国政治化的外资安全审查,必须要从宏观、中观、微观三个层面着手:宏观层面以国家为主导,完善立法、积极促进中美对话;中观层面以行业为主导,尽可能形成行业联盟集中资源对美国相关机制予以深入研究;微观层面以企业为主导,要求企业自身不断提升其风险的预估和应对能力。

美国对中资并购实施安全审查的经济民族主义分析

后危机时代,外资并购美企股权或控制美国境内生产性资产可能威胁美国"国家安全",为经济民族主义在美国投资领域盛行提供了合理性解释。在此影响下,美国外资并购安全审查呈现出借助并购审查制度限制外资准入、政治力量公然干预个案审查程序及外资安全审查导致"商业问题政治化"等三大趋势。美国政府和国会内的保守势力以维护"国家安全"为名频频对中国公司正常的并购业务进行限制和干预,美国外资安全审查制度已成为制约中资企业赴美并购成败的关键变量。从"国际体系内中美实力竞争"和美国"国内政治逻辑下利益博弈"的视角来看,中美实力竞争、经济技术博弈和国内选举利益考量是经济民族主义在美国外资并购审查领域肆虐的主要根源。

美国外资安全审查的政治化趋势及我国的法律应对

自2010年以来,美国外资安全审查呈现出明显的政治化特征和针对中国的外资歧视。从法律角度分析,美国外资安全审查制度政治化的具体表现为:审查标准模糊,差别审查成为常态;审查权限扩大,审查权力几乎集于总统一身;程序规制减弱,审查过程任意性的问题突出。美国外资安全审查的政治化对我国进一步扩大对外开放造成了障碍,但同时也损害了CFIUS的合法性。我国应通过加强中美经济合作对话、推动外资安全审查国家立法等方式应对美国外资安全审查政治化的不利影响。我国企业应在交易规划、交易过程及缔约过程中充分利用现有的法律博弈空间,降低外资安全审查的政治性风险。

论外资并购国家安全审查中的投资者保护缺失——以三一集团诉奥巴马案为视角

三一集团诉奥巴马案是第一起针对美国外资并购国家安全审查提起的诉讼。此案于2014年7月取得阶段性胜利,确定了国家安全审查程序问题的可诉性,且在程序正义与财产权两方面维护了三一集团的利益。然而,三一集团仍难以获得全部涉案证据材料,且国家安全审查的实体内容仍然不受司法审查,真正的救济因而难以实现。综观国际国内司法体系,国家安全审查中的投资者权益保护缺失是普遍存在的。从规则上讲,美国国内法、WTO规则均无法为外资企业提供任何指引,从救济渠道上看,美国国内司法救济与国际投资争议仲裁均无法为之提供救济,且国际社会并无意愿通过合作解决此问题。此状况的根本原因在于国家安全审查的政治内核,同时,也反映了无政府状态下国际法的固有缺陷。

中国外国投资国家安全审查制度研究

随着对外开放的不断深化,我国利用外国投资规模迅猛增长。这在促进经济社会发展的同时,也给我国国家安全带来一定挑战,主要表现在外资对关键行业的控制、滥用垄断地位、削弱国家经济调控能力等方面。虽然自2006年起我国初步建立起外国投资国家安全审查制度,但其在运行过程中仍然存在诸多问题:立法层次过低;内容过于原则化,缺乏可操作性;审查部门及职责不明确;审查标准不统一;缺乏缓冲和救济条款,等等。应当采取提高立法层次并尽可能单独立法;明确审查对象和程序,增强法律制度的可操作性;尽快明确审查机构主体;统一审查标准等措施,逐步改进完善我国的外国投资国家安全审查制度。

日本外汇资金特别会计及财务报表评析

金融危机后,在学术界普遍主张减持美国国债和中国政府时增时减的背景下,日本却稳定采取增持美国国债战略,日本外汇储备形成和管理机制、外汇资金特别会计的制度设计及其财务报表的特征有助于解释这一现象,研究发现日本外汇资金特别会计中投资收益的存在是日本政府不断增加外汇储备和投资美国国债的重要政策依据。首先分析日本外汇储备的形成及其管理机制,发现外汇资金特别会计在其中发挥着重要作用,其次分析日本外汇资金特别会计及财务报表状况,把握巨额投资收益形成的原因,最后分析日本外汇资金特别会计存在的问题及近年来的改革措施。

外资安全审查加剧背景下中国OFDI面临的挑战及对策——以日本规避美国投资壁垒的经验为借鉴

近年来,以美国和欧盟为首的发达国家对中国企业的外资安全审查加剧,并在全球范围内引起连锁反应,使中国对其技术领域的OFDI严重受阻。如何有效规避投资壁垒,摆脱技术获取受制于人的困境,对于推动中国企业顺利“走出去”至关重要。文章首先梳理了美国和欧盟外资审查机制的现状、特征与趋势,分析了其对中国企业OFDI的短期和长期影响;其次,总结并借鉴了日本成功规避美国投资壁垒的经验;最后,从政府和企业层面提出了中国的应对之策。面对美欧等发达国家技术“脱钩”的合谋行为,中国需从如下六个方面进行应对:加强政府沟通和舆论阐释,淡化东道国敌对思维;谙熟安全审查条例,注重投资策略灵活多变;健全OFDI配套政策体系,提升投资风险应对能力;把握疫情下新机遇,强化双方利益纽带;开展第三方科技合作,优化外资优惠政策;攻坚核心技术,提高科技硬实力。

“东突”问题中的美国因素

"东突"问题已成为中国边疆安全的重大威胁,美国在其中发挥的作用越发引人注目。美国外交的基本原则是自身利益至上,在"东突"问题上的战略考虑则涉及反恐、美中关系、地缘政治和意识形态等多种因素,其不同需求之间存在冲突,由此也导致美国"东突"政策的模糊和多变,并在诸多层面上影响到"东突"问题的解决。虽然美国因素会继续在"东突"问题的发展变化中发挥重要作用,但鉴于一些条件的制约,美国会对"东突"活动的支持控制在一定限度内。