《立法法》修改视野下监察法规的适用研究

《立法法》规定监察法规制定权之后,监察法规如何融入我国法律体系成为当前的重要课题。从适用规则、裁决机制和不相抵触原则三个方面,可以在立法法基本框架下初步构建监察法规的适用体系。监察法规的位阶居于法律、地方性法规之间,不高于行政法规,其异位法冲突采取效力优先规则;地方变通立法不违背效力优先,但不符合监察法规的价值取向;对于新旧冲突,需明确其生效要件和溯及既往情形。监察法规之新一般法与旧特别法冲突应由国家监委裁决,并增设程序性规定;即便监察法规与行政法规具有同等效力,仍可能面临近位法冲突,其纾解有赖于建立人大裁决、“府-监”协商和联合制定等制度。监察法规的合宪及合法性审查以“相抵触”为判断基准,同宪法和法律相抵触的规定应无效并予修改、废止或撤销,抵触标准包括形式和实质双重要素,审查强度需结合具体内容予以类型化区分。本次《立法法》修改为监察法规的实践探索预留了空间,从我国法律秩序结构的稳定性出发,可在有关备案审查制度的规定中初步明确其冲突解决机制,待未来条件成熟时作整体考虑。

论选择适用的冲突规范在当代的发展

选择适用的冲突规范在当代获得了极大的发展。这一发展在人身权、自然人的行为能力、法律行为的方式、合同、侵权行为、亲属、继承等领域均有体现 ,其主要是由于当代经济全球化的客观需要及冲突法对实质正义所追求所引起的 ,同时 ,民法的私法性质及比较法学的发展和互联网的出现亦为其发展创造了有利条件。

习惯法在乡村治理中的法治功能探讨

习惯法是一个具有确定含义的法律概念,少数民族权利是支撑习惯法的核心内容,国家现行立法对少数民族习惯法持支持态度。习惯法作为乡村治理的一种本土法治资源,是传统乡土社会构建和稳定社会秩序的纽带,也是乡村社会治理最常见的一种表现形式。在乡村治理中必须坚持习惯法的基本法则,凸显习惯法在乡村矛盾纠纷处理中的基本功能,彰显习惯法在乡村社会治理中的法治功能。必须依据《民法总则》订立和修改习惯法,制定适应新时代要求的新型村规民约,国家法的施行应当与习惯法相得益彰。

论我国区际法律冲突问题及其解决

中国大陆与台湾地区、香港特别行政区和澳门特别行政区不同法律制度的存在造就了中国多法域的现状。各法域民商事交往的发展及利益冲突的产生引出了各法域法律的冲突问题。基于我国区际法律冲突的特点, 这种冲突的解决将是一项长期的任务。目前只能依各法域的冲突法解决, 但在解决区际法律冲突的冲突法的法律选择规则的确定上, 应与国际冲突法的法律选择规则有所差别。此外, 在对各法域的冲突法和实体法做充分的比较研究的基础上制定冲突法“示范法”和实体法“示范法”供各法域采用,是我国在今后相当长的时期内消除各法域法律冲突的有效途径。

当代法律选择多元方法的并存与融合

法律冲突问题的解决方法自古至今不外乎单边、多边、意思自治等几种方法,每种都不能绝对主宰法律选择问题。法则区别说的单边主义占支配地位的时代,实体法方法与意思自治方法就占有一席之地,而且多边主义方法也已萌芽;多边主义占据优势的时期也并未排除意思自治方法;美国冲突法革命时期单边方法的回归并未从根本上动摇多边主义方法的地位,尤其在大陆法系国家,多边主义仍然在一定程度上维持着它的影响;目前更是一个以多种方法相互并存、相互融通为基本特征的时代。

论《罗马条例Ⅰ》对欧盟合同冲突法的发展及对我国的启示

在国际民商事判决的执行和非合同之债法律适用领域,欧盟已经成功地以条例的形式进行了统一立法。但在合同冲突法领域,欧盟却迟至2008年才将1980年《罗马公约》转化为共同体立法——《罗马条例Ⅰ》。转化使得欧盟合同冲突法融入了共同体这一自足的法律体系,规则的解释得以统一,和其他领域的冲突法规则得以协调。在内容方面,《罗马条例Ⅰ》对《罗马公约》进行了一定发展,适度强化了当事人意思自治原则;对客观选择方法做了较大调整,降低了最密切联系原则的地位;以惯常居所统一了属人法;排除了客观选择方法中合同分割法的适用。这些发展均以追求合同法律适用的确定性、可预见性等欧洲大陆国际私法的传统价值为目标。这些发展对我国即将进行审议的《涉外民事关系法律适用法》中的合同冲突法部分的规则设计具有莫大的借鉴意义。

强制性冲突法和任意性冲突法理论初探

冲突法对法官和当事人是任意性规范还是具有强制性的拘束力?这是一个具有重要现实意义的问题。普通法国家一般认为冲突法是任意性法律。这些国家的法院总是适用法院地法,除非当事人一方要求适用外国法作为准据法。罗马法国家一般认为冲突法是强制性法规,这些国家的法院有义务按照法院地的冲突规范适用准据法。我国冲突规范主要规定于《中华人民共和国民法通则》之中,因为《中华人民共和国民法通则》不是任意性的,因此我国冲突法不应是任意性规范。但我国一些地方法院的司法实践却不时将我国冲突法作为任意性法规对待,这不仅有损于我国司法在国际社会的形象,而且损害了我国冲突法的健康发展。因此我们必须在立法和司法实践中明确:我国的冲突规范不是任意性规范,它对所有人民法院均具有拘束力。

论最密切联系原则及其在我国的运用

"最密切联系原则"是确认准据法的重要冲突法规则,最早运用该学说确定涉外合同之债和涉外侵权行为之债准据法的,均为美国纽约州最高法院首席法官富德(Fuld)。在冲突法立法方面,我国从一开始就接受了最密切联系原则。但是,我国现行冲突法有关最密切联系原则的立法系统性不够,整体水平尚有待提高。从现实需要考虑,我国应完善相关立法。

简论中国国际私法立法

国际私法的性质 ,从目前而言主要还是国内法 ,但正在逐步向国际法过渡。我国国际私法立法历史久远且起点高 ;目前我国国际私法立法在立法模式上不拘于单一形式 ,立法层次多元化 ,但立法技术粗糙 ,法律规范不周延的现象比比皆是 ;中国国际私法立法中直接适用的实体法太少 ,司法解释过多。世界经济一体化为中国国际私法立法带来了机遇。中国国际私法立法应以传统的冲突规则为主体 ,在有限的范围内辅之以现代灵活的法律选择方法。中国亟待一部完整的国际私法典。

国际私法中的结果定向规则研究——以《涉外民事关系法律适用法》为视角

结果定向规则将实现某一特定目的作为选择涉外民商事关系准据法的依据,其目的或是最大限度地认可某一法律关系或法律地位,或是为弱者提供特殊保护。结果定向规则具体分为三种类型:无条件选择性冲突规则、有利于一方当事人规则及单方意思自治规则。我国国际私法立法对三类规则均有采用,体现了对实体正义的关注,且符合我国现实情况,具有合理性和科学性。适用结果定向规则时需注意其与国际私法的一般制度之间的配适,并结合科学的法律解释方法及不断的完善以真正实现其立法目的。

论互联网的出现对冲突规范的影响

互联网的出现极大地便利了法律文化的交流和外国法内容的查明,从而会扩大冲突规范在司法中的适用,增加“结果选择”冲突规范,影响冲突规范的性质,加速冲突规范的趋同化进程,减少冲突规范在国际私法规范体系中的数量。

监听措施的法律规制

监听措施的采用是各国在面对日益复杂的犯罪形势的一种必然的有效的选择,但监听措施是以侵犯公民基本权利为代价。因而,监听措施的适用必须进行利益衡量与价值选择,遵循比例原则,进行法律规制。我国刑事程序立法应明确规定监听应遵循必要性原则、监听的适用范围、适用主体及监听措施的核准权主体。应当建立对被监听者的权利救济机制。

论美国对华贸易摩擦的法治反制

美国挑起对华贸易摩擦,经济全球化遭遇霸权主义、强权政治和保护主义的挑战,解决这场反复无常的拉锯战,必须坚持法治思维,坚决依据国际法和WTO规则进行反制。中国有必要建立施行安全管理清单制度,健全创新知识产权保护制度,坚定维护和完善多边贸易体制。法治是共建“一带一路”不可或缺的重要基础和保障,只有不断完善合作国家之间的贸易规则、投资规则、争端解决机制,推进“一带一路”法治共建,才能营造良好法治环境,充分发挥法治的保障作用。中国始终以“开放、协商、合作、共赢”的理念改革创新国际贸易争端解决机制,为推进全球治理体系和治理能力现代化贡献中国智慧与中国力量。

法治政府视野中的警察权及其规制

警察权应该在有效、有限的范围内依法行使是法治政府的一个基本理念。从法治政府理论的视角,通过分析法治政府的内涵,探讨了法治政府视野下警察权的界定,并提出了在法治政府视野中规制警察权的路径选择。

行政审判依据间的冲突及选择的操作分析

行政诉讼中的法律冲突有合法与非法之分。合法冲突是法律允许存在的冲突,只需按照冲突的一般解决规则选择适用法律即可。非法冲突即法律不允许并存的冲突,只能是承认一方有效,另一方无效。非法冲突表现多样,危害法律权威和行政、司法公正,其产生有立法观念、立法体制、立法技术等法律方面原因,为提高诉讼效率,尽量减少法律冲突带来的危害,我国需要确立一些可操作的选择适用规则。

冲突法中实质正义的实现方式

考察晚近国际私法的发展可以发现,打破冲突规范只追求冲突正义的单一价值取向,倡导法律适用体现实质正义已经成为国际私法的一大趋势。但对于实质正义的实现方式,美国采取了与多数国家不同的方式。总的来说,美国采取的"革命"方式较为激进,而以欧洲国家为代表的多数国家采取的"改良"方式较为稳健。从实践中的运用来看,欧洲国家的法律选择规则改良方式更有利于实质正义的实现。

软法视野下村规运用实证考察与机理重塑--以构建情理法统一为中心视角展开

村规蕴含的公序良俗,不仅是《民法通则》的基本原则,也是"民间法"软治理的规范之一。村规在乡土社会发挥着重要的治理功能。然而现实却存在着大量异化的村规,其根源在于村规的制定缺失民意基础、制定程序随意。在我国法治建设进程中,制定法应理性引导村规条约制定、审查与备案,预留村规合理的规制空间;反之,村规也应恪守法治思维,体现基层民众真实意愿。为制定法与村规在乡土治理领域寻求一条协同共存之路。

冲突法中的选法意外规制

不确定性是冲突法作为间接调整方法的内在属性,选法意外则是不确定性的一种极端形态。立法的空白、不明晰以及司法裁量的存在是选法意外的现实基础。作为冲突法理性之治产生的非理性结果,选法意外合法但不合理。选法意外应被规制,因其挑战了选法的纯粹理性、违背了立法的规范理性、削减了司法的实践理性并减损了主体的期待理性。由于选法意外是合法的,因此现有针对违法性问题设置的制度安排无法对其进行有效矫正;也因其独特性,故现有针对合理性问题设计的制度安排无法对其进行有效救济。为否定极端选法,排除最不合理的选法结果,有必要构建选法意外的规制方案。选法意外与冲突法具有共生关系,无法完全切割,相对合理且现实的对策是从原则、制度与规则3个层面进行限制,综合构建选法意外的阻断安排,将冲突法的选法结果限定在最不坏的选项之中。

论《法律适用法》中无条件选择性冲突规范的适用

我国《法律适用法》中共有9条无条件选择性冲突规范,根据法官选择方式的不同,可以分为法官被动选择的冲突规范和法官主动选择的冲突规范。前者的功能在于维护和促进某种法律关系的成立;后者的功能在于确保法律选择的灵活性以实现个案公正。我国法院对此类冲突规范的适用存在着说理不清、选择连结点的依据不明等问题。在司法实践中,对于法官被动选择的冲突规范,法官可以逐一、直接适用连结点指向的实体法对争议问题的有效性进行判断,只要有一个连结点指向的实体法认可其有效性,就应认定为有效;对于法官主动选择的冲突规范,法官应当考量个案中的实体正义和公共政策来选择应当适用的连结点,并在判决书中对选择连结点的理由做出说明,不能完全无条件地自由裁量;对于主客观连结点并列的冲突规范,法官应当根据该规则的立法目的,按照司法任务简单化的要求,优先根据客观连结点选择准据法。

冲突规范性质的法理学分析

冲突规范是国际私法三大组成部分之一,它的性质认定是阐述国际私法其他问题的先决条件和判断标准。本文结合国外国际私法立法现状,对冲突规范的性质和法律规范的性质进行了分析。得出结论,冲突规范的性质属于法的技术性规定而非法律规范。同时本文也阐述了冲突规范的“工具性”和“目的性”的辨证关系。