重思Foss V.Harbottle案“少服多原则”——A·J.博伊尔《少数派股东救济措施》读后感

1843年英国的Foss v.Harbottle案花开两朵,确立了在股东派生诉讼制度上重要的两项原则:"原告适格原则"与"少数服从多数原则",其中"少数服从多数原则"自诞生之日起争议不断,然而基于关系契约以及实证调查的考量"少数服从多数原则"有着深刻的正当性,我国公司法就派生诉讼制度并未明确规定"少服多原则",但在第151条中暗藏身影,英国2006年新公司法及美国的特别委员会制度也为我们提供了相关的立法及追认主体的借鉴之道。

开源软件社区贡献者维权的法律问题——以德国“McHardy v.Geniatech”案为视角

开源软件的协作开发是一个复杂的动态创作过程,开发人员的组成、分工、能力等会发生经常性改变,社区贡献者流失与对应程序包丢弃、被接管等也普遍存在。不能依据开源软件版本控制系统记录中社区贡献者的署名和核心开发团队成员的署名推定社区贡献者为软件开发者。采取分支管理代码的方式开发的开源软件,在认定其著作权归属上应区分主线版本与分支版本。社区用户提交审核的代码具有独创性并被纳入主线版本的,该社区贡献者可以认定为主线版本的共同著作权人;未经过审核被纳入主线版本的分支版本是基于开源软件初始版本的改编作品,社区贡献者可以就其单独开发的分支版本自行维权。作为主线版本及分支版本的共同著作权人,社区贡献者应根据共同著作权人行使著作权的规定维权。德国“McHardy v.Geniatech”案表明社区贡献者发送警告函的行为在权利状况、警告内容、警告范围等方面均可能存在瑕疵,超出正当范围。GPLv2第四节关于使用者违规之后开源协议自动终止的规定也为勒索式维权提供了机会。为避免社区贡献者自行营利性维权,应借鉴国外著名开源社区的经验,鼓励开源软件社区管理组织确立以公开为原则、激励合规为导向的社区投诉和维权规则。

Foss v. Harbottle规则与中国股东代表诉讼

英国公司法中的Foss v. Harbottle规则及其例外是英国公司法保护少数派股东权利的一种独特的救济方式。它不仅影响了英美法系国家的股东代表诉讼制度,而且影响着部分大陆法系国家和地区的股东代表诉讼制度。尽管中国新公司法已经确定了自己的股东代表制度,但英国在代表诉讼制度上的保守态度和经验,依然值得我们借鉴。

公共图书馆电子借阅新进展——以VOB v.Stichting Leenrecht案为例

电子书已经成为公共图书馆的主要资源服务类型之一,然而公共图书馆电子借阅模式日益面临挑战。欧盟著作权法中规定了公共借阅权制度,但其是否适用于电子书存在争议。文章分析欧洲法院VOB v.Stichting Leenrecht案关于公共图书馆电子借阅的法务官意见,建议我国《信息网络传播权条例》借鉴公共借阅权和公共图书馆电子借阅制度。

人类胚胎干细胞技术的可专利性——欧洲法院Brüstle v. Greenpeace e.V.专利案述评

对人类胚胎的保护,其本身就关乎人类的可持续发展。根据德国《专利法》与《欧盟生物技术发明法律保护指令》的规定,基于工商业目的的对人类胚胎的利用,不能授予专利。但对于什么是人类胚胎未作解释。而德国《刑法典》只保护"着床"(受精卵附着在子宫壁上)之后的人类胚胎。随着生物医学的现代发展,越来越多的人类胚胎在胚胎移植中被丢弃与毁坏,引发了体外胚胎的保护问题。欧洲法院就德国联邦最高法院提交的Brüstle v.Greenpeace e.V.案所作出裁决,从宪法角度阐明了人类胚胎的概念,将人类胚胎的保护延展至体外胚胎,使得相关的发明不能获得专利保护。

新西兰品种权保护的域外扩张及我国的因应之策——兼评“Zespri Group Limited v Gao&Ors”案

以“Zespri Group Limited v Gao&Ors”案判决书为研究视角,认为在侵权和损失认定方面,法官通过法律原则、国内外判例与学理学说的运用并通过解释立法目的,创造性地运用国内法律,影响其国外利益格局。该案将成为国内法域外适用向植物新品种保护领域渗透的标志性事件。为维护我国自身利益,建议进一步做好植物新品种保护制度自身建设,加强植物新品种保护制度和植物遗传资源保护制度之间的协调。

结合Sheppard v.Maxwe11案谈我国媒体与司法和谐关系的构建

本文通过对Sheppard v.Maxwell案具体案情利审理的分析,介绍了美国解决媒体与司法冲突的理念和对策,并从立法机关、新闻媒体、司法机关三方面对我国媒体与司法和谐关系的构建提出了具体的建议。

美国《商标淡化修正法案》述评

美国的《商标淡化修正法案》明言采"淡化之虞"标准,从而推翻了此前VSecret案的判决。同时该法正式确认了"污损"与"模糊"两种淡化类型,严格了"驰名"要件,并扩展了其保护范围。尽管与之前规定相比有进步,问题却依然存在。鉴于其核心概念依旧莫测难明,淡化理论之前景尚未可知,这就使得美国法院负有责任(同时也享有权力)以界定"淡化"。除非能发展出更为精确、与现行规则更为和谐的基础理论,否则,法官们仍可能以其一贯的狐疑态度对待新法,而这曾经导致了旧法之核心部分失去了其应有效力。

基于数据挖掘和网络药理学方法探究新型冠状病毒肺炎验案核心组方的中药特性及分子机制

目的基于数据挖掘和网络药理学方法,探究新型冠状病毒肺炎(COVID-19)验案核心组方的临证价值及分子机制。方法借助"古今医案云平台(V2.2.1)"录入已发表的新型冠状病毒肺炎验案中药处方,进行证型统计、中药四气五味归经分析,挖掘其中的用药规律,初步获得核心组方;再运用"中药系统药理学分析平台(TCMSP)"检索核心组方有效活性成分及作用靶点,运用GeneCards等数据库对疾病靶点进行筛选,使用Cytoscape3.7.2软件构建活性成分-靶点网络和PPI蛋白互作网络;通过DAVID数据库对靶点进行GO功能分析和KEGG通路富集分析后将核心组方进一步精简化,最后使用Autodockvina进行分子对接,初步筛选并进一步验证核心验案中药物与新型冠状病毒肺炎关键靶点结合的核心化学成分集。结果①共得到临床验案38例,共收集处方77首,涉及中药164味;药物四气多属寒、温、平,五味多属苦、辛、甘,主要归属肺、胃、脾经;得到77首处方的核心方药组14个,主要涉及药物包括:厚朴、草豆蔻、甘草、桔梗、柴胡、苦杏仁、黄芩、陈皮、茯苓、连翘、半夏、广藿香。②核心组方的有效活性成分共87个,可通过56个潜在靶标作用于COVID-19。③富集分析得到GO中1 522个生物过程条目和161条KEGG通路(P<0.05),由此精简组方后保留草豆蔻、柴胡、广藿香、连翘、桔梗、黄芩、陈皮为最终核心组方,涉及抗炎、抗氧化、抗纤维化、抑制细胞凋亡、抑制病毒复制等多过程。结论中医治疗新冠肺炎临床验案中的核心药组属于寒、温、平并用,主要作用于肺、胃、脾经;其主要是通过黄酮类活性成分调节IL-6、MAPK1、MAPK8、CASP3、IL-1B、RELA、MAPK14、MAPK3、PTGS2、CCL2、FOS等关键靶点,调控MAPK、NFKB、TNF、IL-17等信号通路来治疗COVID-19。

《临证指南医案》湿热证医案辨治特色分析

目的:采用中医传承辅助平台系统(V2.5),统计分析叶天士《临证指南医案》湿热证医案,总结叶天士辨治湿热证的特色。方法:收集《临床指南医案》中167例湿热证相关医案,将医案数据进行规范化处理后录入中医传承辅助平台系统(V2.5),分析其用药规律。结果:收集167首处方,涉及中药163味,出现频次≥30次的药物依次为苦杏仁、滑石、茯苓、厚朴、通草、黄连、陈皮、泽泻、黄芩;频次≥15次的药物组合有12组;多用苦、辛、甘味药;药物归经以肺、脾、胃经为主;推演得出核心组合2组、新处方1首。结论:《临证指南医案》湿热证医案擅长从三焦论治,以祛湿为主,清热为辅,同时兼顾理气,并注重顾护脾胃。

数据治理中“打包式”知情同意模式的再检视

[目的/意义]“知情同意”模式一直是数据处理重要的合法性基础,但其在适用过程中也存在现实困境。我国《数据安全法》和《个人信息保护法》尚在持续完善之中,我国要深度参与全球数据治理,就需要关注“知情同意”的有关问题。[方法/过程]以谷歌公司因涉嫌违反欧盟《一般数据保护条例》而被法国国家信息与自由委员会开出巨额罚单一案为考察中心,从算法的特征、个人数据的多样性以及数据主体与数据控制者间的关系三个角度揭示“知情同意”模式存在的问题,从案件焦点回归现实困境,寻求改良现有“知情同意”模式的方法。[结果/结论]一方面要强化数据控制者的责任与义务,从外部监管、内部优化以及事后救济三个维度补充“知情同意”模式的效力,另一方面要引入“动态同意”模式,稳固“知情同意”模式的法律基础。

公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务——加拿大最高法院“Peoples Department Stores Inc. (Trustee of) v. Wise”案述评

在本案中,初审法院法官支持原告的诉讼主张,认为公司董事在公司濒临破产时,对公司债权人负有信义义务。上诉法院推翻了一审判决,认为公司董事仅对公司负有信义义务,本案被告董事并未违反任何义务。最终,终审法院维持了上诉法院的判决。加拿大最高法院的这一判决澄清了业界所广泛关注的一个问题,即公司董事对公司债权人的义务。不论是与加拿大以前的法律相比,还是与国外其他国家的法律相比,该判决都赋予了公司债权人更加广泛的潜在权利。最为重要的是,该判决未将公司债权人的此等权利与“公司濒临破产”这一要件事实联结在一起。此外,该判决还明确了公司董事对公司债权人总是负有注意义务这一重要公司法规则。

国际投资仲裁中公共健康保护的条约解释进路——以Philip Morris v. Uruguay案中VCLT第31条第3款c项的适用为视角

各国烟草控制措施引发了关于外国投资保护与东道国公共健康管制权冲突与协调的重大争议。老一代投资条约片面规定了不受限制的公平公正待遇和间接征收条款,不利于东道国行使正当公共健康管制权。Philip Morris v.Uruguay案仲裁庭适用《维也纳条约法公约》(VCLT)第31条第3款c项,援引习惯国际法解释和适用公平公正待遇和间接征收条款,认定东道国善意、合理、非歧视、合比例地行使公共健康管制权不违反投资条约中不受限制的公平公正待遇和间接征收条款。这表明,即使面对老一代投资条约,仲裁庭也能够通过条约解释平衡保护投资者私人权益和东道国公共健康。但是,通过条约解释保护公共健康的进路是不稳定的和不可预测的,各国应在投资条约中明确限定公平公正待遇的内容和间接征收的概念,加强保障东道国正当行使的公共利益管制权。

明清时期骨质疏松症证素特征及治法研究

目的:基于数据挖掘分析明清医案中骨质疏松症证素特征及治法。方法:收集明清时期医案,筛选明确诊断为骨质疏松症的医案并进行整理,应用“古今医案云平台(V2.2.1)”对病位、病性等信息进行分析。结果:骨质疏松症发病病位证素由高到低排序依次为肾、肝、脾、胃;骨质疏松症病性证素由高到低排序依次为阴虚、气虚、阳虚、血瘀、气滞,病性多见于本虚标实;统计出常见证型7个,其中肝肾阴虚证、脾胃虚弱证、肾阳虚证、脾肾阳虚证、气滞血瘀证频次居前5位;常见治法8个,其中滋补肝肾、填精壮骨,益气健脾、补益脾胃,补肾壮阳、强筋健骨,补益脾肾、强筋壮骨居前4位。结论:明清时期骨质疏松症的辨证分型比较繁杂,缺乏统一,运用证素辨证能够进一步深入揭示骨质疏松症辨证的实质及规律,再结合对该病的治法,可为临床提供新借鉴。

数字环境下合理使用的含义变迁——对Cambridge University Press v．Patton案的评析和讨论

美国Cambridge University Press v.Patton案是关于合理使用原则的重要案例，法官在审理中对合理使用有了新的阐释。合理使用原则是建立在纸质作品基础之上的，数字时代的到来更使得这一原则的适用面临挑战。数字作品的准确计量如何用于对合理使用的判断、大学运营的数字平台系统应承担何种责任都在本案中有所涉及，法院基本是依传统的认识做出了判断。数字化作品的版权许可-9合理使用之间的关系、不同性质作品的合理使用在适用上的差别、组织化-9系统性提供复制件的行为对版权作品市场的影响以及对合理使用的影响等问题在本案有所讨论，但并未给出明确答案，需拭目以待更多案例的出现。

基于数据挖掘研究现代中医治疗阿尔茨海默病用药规律

目的 基于“古今医案云平台(V1.4.1)”,对近30年中医治疗阿尔茨海默病(Alzheimers disease.AD)的中药处方进行整理分析,挖掘现代中医治疗AD的用药规律。方法 搜集中国知识资源总库(CNKI)、中文科技期刊数据库(重庆维普)、中国学术期刊数据库(万方数据)、中国生物医学文献数据库(CBM)中1988年1月1日-2018年10月1日收录的所有用于治疗AD中药处方,并构建方剂数据库,应用“古今医案云平台(V1.4.1)”系统中的频次分析、药对分析、关联分析、功效分析等方法进行数据挖掘,分析现代中医治疗阿尔茨海默病的用药规律,总结临床经验。结果 对筛选出的214首方剂进行分析,得出使用频次前五位的中药分别为石菖蒲、黄芪、熟地、丹参、茯苓,使用频次位列前三位的中药对分别为“石菖蒲、远志”“石菖蒲、黄芪”“石菖蒲、丹参”,且常用药对皆由高频药物组成。润肠通便为现代临床治疗AD最常用的功效,其次为生津养血、安神益智等。对使用频次大于20的中药聚类得出3组常用药物组方。结论 现代中医治疗AD以补气活血为主要原则,并辅以补肾、化痰开窍、活血化瘀、安神益智类药物。

基于数据挖掘《中医方剂大辞典》治疗郁病的用药规律研究

目的:基于"古今医案云平台(V1.6.3)",整理分析《中医方剂大辞典》中治疗郁病的方剂,挖掘中医治疗郁病的用药规律。方法:收集《中医方剂大辞典》中主治郁病的方剂,采用古今医案云平台(V1.6.3)对治疗郁病的方剂从单味药频次、药对关联、功效、性味、聚类处方及结合临床辨证处方角度进行数据挖掘,分析用药规律。结果:共筛选出符合条件的方剂207首,包含药物285种,其中使用频次≥22次的药物有24味,使用频次前4位分别是甘草、茯苓、人参、当归;使用频次位于前3位的中药药对,依次为"茯苓、甘草""人参、茯苓""远志、人参";治疗郁病的药物中,居首位的为具有宁心作用的药物,其次为具有安神益智、清热解毒、润肠通便等作用的药物;药物四气多以温、平为主;药物五味则以甘味最多,辛味次之;对使用频次前24位的中药聚类得出3个新处方。结论:中医治疗郁病,以宁心、安神益智为主要治法,并辅以理气、补虚、清热解毒、润肠通便类药物。

论国际商事仲裁裁决承认与执行中的公共政策

公共政策在国际商事仲裁中主要和仲裁裁决的承认与执行有关,即当事人请求一国法院承认与执行外国法院的仲裁裁决过程中,如果一国法院认为,承认与执行该仲裁裁决有悖于执行地所在国家的公共政策,则可以此为理由拒绝承认与执行该外国仲裁裁决,起到的是"兜底防线"的角色。由于各国社会背景和文化因素等条件的影响,很难对其作出明确的定义。以Parsons & Whittemore v. RAKTA案为出发点,对公共政策的特点和发展趋势作进一步探讨。

浅谈反倾销调查中的“归零”问题

在反倾销调查中,如何认定倾销是个很复杂的问题。大多数国家坚持公正合理的平均比较法,而欧盟和美国一向奉行的"归零"法却因其不公平性遭到了DSB及大多数WTO成员的谴责,围绕"归零"问题引发的争端一波接一波。虽然现阶段美国和欧盟在该问题上有所妥协,但是限于国际贸易的不平衡和DSB的效力,要完全消除"归零"问题还需要很长的路要走。

从英国判例和成文法看股东派生诉讼的发展

由英国国家公司法首创的股东派生诉讼制度,对股东权利的保护发挥着巨大的作用,被视为股权保护的最后屏障。1843年英国判例foss v.harbottle所确立的原则为股东派生诉讼制度的产生做出重要的铺垫,2006年的英国公司法更为股东派生诉讼制度的发展添上了浓墨重彩的一笔。本文从英国判例和成文法的角度出发,详细阐述了股东派生诉讼的产生和发展。