德国专家责任的建构——以保护纯经济上损失的交易安全义务为基础

专家责任,特别是保护他人财产(纯经济上损失)的专家责任或职业责任的兴起是20世纪侵权行为法发展的一个显著特征。就这一责任而言,德国法主要是通过扩展适用合同责任来实现的,包括建立第三类责任和职业责任,这实际上使得合同法被过度适用,而压制了侵权法的基本判断,因而德国学者主张建构保护他人财产的交易安全义务——职业义务来解决这一问题,并曾试图将之法典化,然而并未成功。对我国而言,侵权法的路径可能是一种更妥善的方法,并得到多部学者草案的赞同,对此,德国学者所建构的保护他人财产的交易安全义务或职业义务值得我们借鉴。

论《民法典》视域下安全保障义务的边界——对第140、141号指导案例的理论回应

第140、141号指导案例传递出最高人民法院限缩安全保障义务边界的态度,此举有利于减少安全保障义务泛化的现象。我国安全保障义务泛化的根源在于:我国学者将《中华人民共和国消费者权益保护法》上的经营者义务排他性地认定为侵权义务,抽离了安全保障义务背后的合同属性;又受德国法上“一般交往安全义务说”的影响,将安全保障义务扩张为侵权法上的一般注意义务。在比较法上,“一般交往安全义务说”系少数德国学者基于想象的英美过失侵权提出的一家之言,与各国侵权法的通行理念均不符。欲重构安全保障义务,需回归物件型与债因型义务的基本类别,并将其置于《中华人民共和国民法典》侵权责任编的结构中,明晰其在一般侵权与特殊侵权中的角色,明辨其与一般过错责任及“过错(推定)-无过错”归责体系的交错关系。

论先行行为与安全保障义务的关系

我国民法学界未厘清先行行为与安全保障义务的关系,往往以前者论证后者来源,从而引发争议。先行行为肇始于刑法理论,为判断不作为侵权的可归责性提供了权宜之计,但因无法精确评价行为人的可预见性或可期待性,终为交往安全义务所取代。学界所谓社会交往中的安全保障义务,本质即为交往安全义务。其以债因型、物件型为基本类别,形成危险与交往互为牵制的保护范围,对作为义务进行独立判断,无需借由先行行为加以论证。在我国《民法典》体系下,先行行为与社会交往中的安全保障义务均为一般注意义务的子类型,但因侵权法保护宽泛的民事权益,囊括各类违法性评价,已无适用先行行为理论的实际需要。由此,我国法院不妨舍弃先行行为,直接适用安全保障义务进行裁判,在充分考量侵权人行为可能的基础上,达成行为自由与权益保护之间的司法平衡。