论减轻损失规则

减轻损失规则的重要内容是减轻损失义务,包含两方面的意思:第一,原告有义务采取积极措施(positive steps)将被告违约所致损失降至最低范围;第二,在被告适当履行合同的情况下,原告实施某些行为是适当的,但在被告已经违约的场合,原告倘若再实施这些行为,就会不公正地扩大违约造成的损失(unjustifiably augment the loss)。减轻损失义务大多源自法律的规定,也有基于当事人的约定产生的情形。减轻损失的措施可以类型化为停止履行、替代安排、守约方与违约方再协商、继续履行。守约方应当采取什么样减轻损失的措施,要取决于周围情事。其措施是否适当,宜以一个理性人、经济人的认识作为判断标准比较合理,并且对这种适当的要求不宜太高。在程序方面,要根据双方当事人提供的证据做出事实的认定。是否需要将选择措施之事预先通知违约方,主流观点主张,虽然通知并非“坏事”,但这充其量只是看整个行为是否合理的其中一个因素,而且不一定是重要因素。守约方采取减轻损失的措施支出的合理费用,应由违约方负责赔偿。守约方违反减轻损失的义务,不向违约方就此承担违约责任,但由此扩大的损失无权请求违约方予以赔偿。

论公司对外担保的法律效力

《公司法》第16条规定由公司章程确定对外担保的决议机关。当实际决议的机关与章程不一致时,担保合同的法律效力如何?应当认为随着对"推定通知理论"和"越权理论"的抛弃,公司章程的公开行为本身不构成第三人知道的证据,第三人对公司章程不负有审查义务。进而需要区分公司内部行为和外部行为的法律效力,不能以担保决议违反章程为由主张对外签订的担保合同无效,两者之间无效力牵连。当章程对担保"沉默"时,我国采行"股东会中心主义",应当运用"营利性"原则将董事会的决议权限定在公司正常经营活动的范围之内。董事、经理擅自对外担保构成无权代理,未经公司追认对公司不生效力,应当自行承担对第三人造成的损失。

信息不对称、附随义务与缔约过失责任

市场交易中存在的信息不对称,会导致逆向选择与道德风险等市场扭曲与失效问题,为此法律科以信息优势方以附随义务对其进行矫正与替代。就信息不对称与附随义务以及违反附随义务导致的缔约过失责任之间的关系以及缔约过失责任的范围等进行论述。

论个人信息处理者的算法说明义务

告知同意系个人信息保护的基本要求和核心规范。告知中的“明示”要求和充分性要求均蕴含着说明义务。在应用算法的自动化决策场合,个人信息处理者也应承担相应的“算法说明义务”。算法说明义务在理论上具有正当性,不仅共享着个人信息处理者的说明义务的正当理论,还具有若干额外的补强理由,但同时也面临一些抵触性的理由;这些理由相互作用,决定了算法说明义务的限度。算法说明义务的目的在于保障个人知情,该义务指向关于算法技术及其应用方面的有用信息,但无需涵盖算法的技术细节和复杂的数学解释。为弥补算法说明义务的不足,可辅之以算法问责制,对算法进行协同治理。

股东违反出资义务应向谁承担违约责任

关于公司成立之后,股东未履行出资义务的责任承担,我国《公司法》相关规定存在不明确之处,值得进一步探讨。《公司法》第28条、第31条和第84条、第94条的规定,均涉及股东违反出资义务的责任,但存在体系上不一致及逻辑上的不严密之处,其中股东违反出资义务应当向其他股东承担违约责任的规定殊值质疑。显然,股东出资义务之性质是股东因违反出资义务而承担违约责任的理论基础。从公司设立协议、公司章程、公司法人性等方面对股东出资义务的性质进行分析,可以得出股东违反出资义务应当向公司而非股东承担违约责任的结论。

论国家住房保障义务的构成

计划经济体制下的"公有租赁住房分配制度"瓦解后,我国逐步建立了包含规制住房自由市场和供给保障性住房这两种住宅政策。在应对公民的住宅权保障和产业发展、金融安全等诸多政策目标时,国家究竟应承担何种程度的保障义务并受到法律约束已成为制度建设和理论探讨的重要课题。运用"基本生活"、"基本住房需要"的法律概念,可以区分我国住房保障体系中不同层次的保障制度,其中"基本住房需要"的保障应受到法律和宪法的严格羁束,而"基本住房需要以上"的保障则应尊重行政机关的裁量并加强政策制定过程中的民主要素。

中国证券市场存在的主要问题及其矫正

中国证券市场已经经历了10多年的发展历程, 成就令世界瞩目, 但由于当前面临的种种问题致使其进一步的发展受阻, 分析其历史成因及存在的主要问题, 提出相应问题的解决办法便成为当前的紧要任务。

沉默权与如实陈述义务的利弊权衡——兼论我国的立法选择

在刑事诉讼中 ,赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权还是责令其承担如实陈述的义务 ,是各国根据其不同时期的刑事司法状况而作出的立法选择。从当今世界各国宪法、刑事诉讼的有关规定以及联合国有关文件的规定来看 ,赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权已是国际社会的一种共识。但我国修正后的刑事诉讼法没有规定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权 ,相反却规定其有如实陈述的义务。对于此 ,我国理论界有不同的看法。本文在权衡赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的利弊和要求其如实陈述的利弊的基础上 。

做市商民事法律制度分析

在建立多层次资本市场的过程中,做市商制度的引入无疑是必要的。而民事责任作为对投资者保护的最终环节,其完善对整个做市商法律制度的建立有着至关重要的作用。做市商的民事权利与义务主要包括双边报价、融资融券与信用交易。这些与传统民法中的要约、承诺和消费借贷都既有联系又有区别。做市商是一种特殊的券商,因此其民事责任制度也需要在现行证券民事责任的基础上进行融合与扩充。

从企业破产谈我国商事账簿法律规制的完善

企业在破产程序中产生的恶意损害债权人利益的行为越来越多,其重要原因是我国目前商事账簿的法律规制不够完善,债务人能够轻易在自己财产上"动手脚"。为了遏制破产中的恶意行为,就要完善现有的商事账簿法律规定,明确账簿制作责任人,赋予债权人账簿查阅权,同时明确账簿违法行为应承担的民事责任。

司法“造法型”权利生成的法治逻辑

司法是权利生成的重要环节,司法权利生成具有复杂的现实形态,“适法型”权利生成并非全部。“造法型”权利生成是以个案渐进的累积方式解决民众权利需求与供给矛盾的重要方式,也是司法权利生成正当性的论争焦点。厘清其法治逻辑,有助于在法治轨道上推挤司法权利救济体系及救济能力现代化。与兼顾法治形式之维与实质之维的“良法善治”的法治理念相吻合的“规范-价值-事实”的多维法律概念观统合了司法“造法型”权利生成正当性的经典理据。适度司法义务论从“禁止拒绝裁判-依法裁判-裁判论证”的司法义务阶梯性上证成了司法“造法型”权利生成,更从“司法不为与司法不能、规范封闭与认知开放、价值引导与程序规制”角度诠释了司法“造法型”权利生成的法治逻辑。

论不真正不作为犯之“作为义务”

不真正不作为犯的问题 ,历来就有“未解之题”和“最难且未令人满意地解决的难题”之称。不真正不作为犯是开放的构成要件 ,它的构成要件的行为是违反作为义务的不作为 ,但是该作为义务的内容及范围并不明确 ,在认定时需要法官予以补充 ,在实际应用时有许多疑问。作为义务是不作为犯罪的核心 ,反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。随着社会不作为事件的不断发生 ,迫切需要对不真正不作为犯的“作为义务”

电商平台经营者安保义务的规范解读与制度实现

与《民法典》第1198条(《侵权责任法》第37条)规定的安全保障义务不同,《电子商务法》第38条第2款确立了电商平台经营者特有的安全保障义务。这一特殊的安全保障义务并非《电子商务法》明确列举的作为义务,而是旨在一般性地要求电商平台经营者尽最大努力保护消费者的生命健康权,保护其免受不明显的不法行为的危害。将电商平台经营者的安全保障义务解读为“最大努力义务”符合《电子商务法》第38条的规范目的,也有助于协调第38条第1款和第2款之间的关系。《电子商务法》第38条第1款和第2款非事后侵权和事前侵权之关系,实为“明显侵权”与“非明显侵权”以及“红旗标准”和“最大努力义务”的区别。在现行法解释下,“最大努力义务”意味着电商平台经营者应当在诉讼中承担次级举证义务。但更为理想的安排是由最高人民法院出台司法解释或指导性案例,确立举证责任倒置的诉讼规则,以此督促电商平台经营者履行最大努力义务。

论缔约阶段的说明义务

从实例入手,对缔约阶段说明义务的一般理论进行了初步探讨,阐述了这一理论在民法中的重要性,并指出了我国立法在此方面的不完善之处。

论保险法中如实告知义务主体的完善

我国保险法第16条将如实告知义务的主体限定为投保人,但在投保人与被保险人不为同一人的情况下,被保险人作为信息掌握最充分的人,其不负有如实告知义务将会产生很大的弊端。被保险人成为告知义务的主体具有必要性和可能性,既符合法理要求,又为司法实践所呼唤,且已为多数国家立法所采纳,成为一种趋势,最新实施的保险法司法解释二在其征求意见阶段也曾做过将告知义务的主体扩大解释的努力。将被保险人纳入告知义务的主体范畴,有利于更好地达到实施如实告知义务制度的目的,也是保险合同最大诚信原则的要求,应当在今后的立法或司法解释中加以完善。

丽水市公共文化服务体系建设思路与对策研究

公共文化服务体系建设是维护公民基本文化权益、满足人民群众基本文化需求的重要保障,是维护公共文化生活的公平与正义,促进社会和谐稳定的必然要求,同时也是各级政府的基本职责。十八大以来,中央明确提出要建立公共文化服务体系建设协调机制,统筹服务设施网络建设,促进基本公共文化服务标准化、均等化。为全面贯彻落实中央关于"加快推进公共文化服务体系建设"的重要精神,课题组总结和分析了丽水市自"十二五"以来公共文化服务体系建设经验和存在的问题,通过进一步的实地考察和调查研究,提出了公共文化服务体系建设的思路和对策,为丽水市委、市政府作出科学决策和进行"十三五"公共文化服务体系建设的顶层设计提供参考。

论海洋划界前“作出临时安排”义务——以《联合国海洋法公约》第74、83条第3款为基础

《联合国海洋法公约》第74、83条第3款分别规定了当事国在专属经济区和大陆架划界前的“作出临时安排”义务。在专属经济区和大陆架划界前,当事国应以促进海洋资源公平有效利用为目的,本着谅解和合作的精神善意协商以履行“作出临时安排”义务,作出具有可付诸实施性质的临时安排。在我国南海问题上,涉及当事国较多,历史问题复杂,现实问题艰巨,履行这一义务应先确定争议区域,明确当事国意愿,再分区块进行善意协商,最后由易到难开展多领域实际性的临时安排。

自然债务的体系构成：形成、性质与效力

自然债务的外延应当从本国实定法和概念功能两个角度入手予以合理界定。从发生原因上看,自然债务包括法定自然债务和意定自然债务,而赌债等形态则不构成自然债务。性质上看,自然债务既不属于民法中的"非债",也不属于法外空间,而是一种法律上的民事债务。自然债务的效力体系可以缺乏强制执行力作为推论的出发点展开:静态效力上,自然债务同时也欠缺私力救济力,且自然债权无法作为主动债权而有效主张抵销;动态效力上,自然债务受履行障碍法规制的限度取决于第二性给付义务的目的;自然债务的履行与履行允诺在必要时受债权撤销权和代位权的限制;自然债权在债之保全制度中受行使和效果的限制。

自动化决策中数据处理者的合理分析义务

以立法形式规定数据处理者的合理分析义务,是预防算法风险、推进算法规制的一条基本路径。基于元规制理念的合理分析义务设置,既是一种过程性规制,也是一种目的性规制。该义务要求数据处理者既应保证分析过程正当,还要确保分析结果合理。合理分析义务目前分散规定在我国个人信息保护法律体系中,按照自动化决策流程可将其类型化为三项内容:分析前的注意义务、分析过程中的控制义务、分析后的审查义务。合理分析义务的规范取向是防止算法歧视,公平对待公民个人或数据主体。数据处理者违反此种义务将面临行政责任和民事责任。当下主要的问责途径是惩治“大数据杀熟”“信息茧房”和“社会分选”现象。