三维视角下整合设立背信罪的思考

在《中华人民共和国刑法修正案(十二)》修改的背景下,背信罪再次进入大众视野。整合设立背信罪需要以“理论—实践—具体可行性”的递进式逻辑视角进行判断。理论层面确定其正当性:回应背信罪的构成要件并非模糊、背信罪的设立并非会沦为口袋罪的两层问题,为设立背信罪提供理论正当性。实践层面确定其必要性:通过刑法修正案的频繁介入但弊大于利、法秩序统一性的构建有赖于整合设立背信罪的两个角度,为设立背信罪提供实践必要性。规范层面讨论其可行性:从设立背信罪的构成要件与设定兜底条款的双重视角,为设定背信罪提供具体可行性。

投机倒把罪:一个口袋罪的死与生

投机倒把罪属于经济犯罪,而经济犯罪与一个国家的经济体制存在密切的关联性。从1949年到1979年,我国没有制定《刑法》,但在有关政策和规范性文件中,却对投机倒把罪做了规定,成为当时严格的计划经济体制下,惩治破坏计划经济体制的投机倒把行为的主要根据。我国1979年《刑法》规定了投机倒把罪,但对投机倒把行为没有具体规定,主要是通过司法解释进行规定,因而投机倒把罪具有口袋罪的特征。随着从计划经济体制到市场经济体制的发展,投机倒把罪的内涵发生了重大变化。尤其是1997年《刑法》废除了投机倒把罪,代之以非法经营罪。非法经营罪仍然保留了口袋罪的特征,利用《刑法》第225条第4款关于其他非法经营行为的兜底规定,我国立法机关和司法机关不断扩张非法经营罪的范围。从投机倒把罪到非法经营罪的罪名演变,可以视为是我国《刑法》70年历史变迁的一个缩影。

合同诈骗罪中“兜底条款”的限制解释研究--以骗逃部分铁路运费案为中心的分析

骗逃部分铁路运费的行为,能否以合同诈骗罪的“兜底条款”定罪处刑,应当尊重刑法特别立法的独立价值,以及前置法对刑事规范解释的可能意义。铁路法针对不同行为类型规定的不同法律后果,成为制约“兜底条款”解释的前置法限制。合同诈骗罪列明行为与项前规定,共同构成了合同诈骗罪的构成要件,解释者不能无视列明行为的刑法教义学价值。合同诈骗罪列明行为的最大公约数构成了“兜底条款”解释的另一限制。行为人没有履行合同的诚意、或者没有履行合同的能力与基础,或者既没有履行诚意也没有履行能力和基础,是合同诈骗罪列明行为的最大公约数,构成了合同诈骗罪“非法占有目的”与“公私财产损失”的解释边界。列明行为其实表达着立法者织密“规范密度”的立场,这一立法导向与“规范密度”是“兜底条款”应当限缩解释的依据。骗逃部分铁路运费的行为,不符合合同诈骗罪“规范密度”所体现的最大公约数要求,因而不属于“兜底条款”所涵盖的规制范围。铁路法带有公法性质的惩罚性责任的规定以及刑法的其他前置法规定,足以调整骗逃部分铁路运费的行为。刑法的最后手段原则应当得到贯彻。

试论清代不应得为律的适用——以规则分析和案例实证为中心

有清一代,统治者通过不断修例赋予不应为律条新的功能,在其固有的"庶补遗阙"、"以德礼坊民"的功能基础之上,更使不应为律承担了不断加强对基层社会有效管理的任务。其意图也在司法适用过程中得以完全展现。清代法官在司法实践中引用不应为律科断,正是建立在对情罪相符、社会有效控制及澄清吏治等目标实现的基础之上。

寻衅滋事罪的治理路径

作为传统"口袋罪"中的代表性罪名,除了存在这一类罪名产生的共有因素之外,寻衅滋事罪具有自身独特的产生语境。由于同时具有流氓罪的遗留特征,需要价值判断的多个情节要素,涵盖行为类型的多样性,司法解释进一步明确指引功能的缺失,以及司法实践中"量刑反制定罪"思维等多方面的特殊因素,寻衅滋事罪最终沦为了典型的"口袋罪"。其本质上是故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁害财物罪、聚众扰乱公共秩序罪等多个罪名的兜底性罪名。司法实践中,寻衅滋事罪存在着侵犯其他罪名以及一般违法规定的强势特征,进而沦为了"他罪不能"时的候补角色。基于寻衅滋事罪立法规定方面的模糊性与抽象性,以及其面临的司法实践方面的危机,必须采取刑事司法、刑事立法与刑事司法理念相结合,分层次、有阶段的路径对其进行有效的治理。

口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路

口袋罪是一个法律概念也是一个历史概念,从罪刑擅断时期到罪刑法定时期,口袋罪的演变映射出其时代背景和特征;作为一种司法现象,中国当前的罪名"口袋化"现象日益严重,"口袋化"的罪名既有历史遗留,也有新生罪名,呈现出司法乱象,甚至出现了口袋罪之间的罪名选用竞争。罪名"口袋化"现象不是中国的独有现象,但是,它已经成为影响中国法治进程的一种不良司法现象。不同的法律传统和司法氛围会催生不同的口袋罪,但控制和消减口袋罪是中西方法学界的共识,消减口袋罪的中国思路,应当包括立法和司法两个侧面的并重和兼顾。

操纵证券、期货市场罪“兜底条款”法教义学的再展开

操纵证券、期货市场罪的“双重兜底条款”须严格遵守同质性解释规则,对同质性特征的判断应当综合考察例示行为的形式类型与操纵证券、期货市场罪的实质内涵。司法实务中应审慎适用“兜底的兜底条款”。操纵证券、期货市场罪的行为类型内含价量操纵与资本操纵两种行为模式。该罪的实质内涵是对市场的非法控制,并不等同或局限于价量操纵与资本操纵的总和。在《刑法修正案(十一)》对该罪的例示行为进行扩充后,原司法解释仍然有效,未被吸收进刑法条文的其他市场操纵行为仍然可以被纳入该罪“兜底条款”的解释范畴中。