数字政府视阈下的算法行政:兴起、风险与法治纠偏

随着数字政府建设目标的确立,算法技术嵌入行政成为一种必然趋势,但是算法在促进行政的同时,也带来了法治价值失序的隐忧。算法基于海量数据运算配置社会资源,辅助甚至独立作出行政行为,或许将会成为行政权行使的中枢性力量。但是,过度依赖算法可能导致强调技术理性而忽视价值理性。算法技术本身所带的内生性风险与算法应用中潜在的风险,暗含着行政权力的“技术延伸”和公民权利被侵蚀的隐患,算法行政遭受合法性和合理性的诘难,数字政府建设与法治政府建设面临耦合困境。为防范算法行政异化风险,政府的数字化必须与法治化同步建设,警惕技术理性凌驾于价值理性之上的观念,并从算法的创制、适用以及事后追责的各阶段构建起算法行政的合法性约束机制,避免“权力—权利”格局的失衡,从而促进政府数字化建设和法治化建设的深度融合。

生态环境分区管控的基本逻辑、运行样态与法治进路

生态环境分区管控作为中国生态文明建设领域的特色制度创新,不仅是优化国土空间保护利用新格局的战略部署,也是习近平生态文明思想引领下的实践范例。对生态环境分区管控的逻辑论证和运行观察,发现:作为生态环境源头预防的基本性制度,生态环境分区管控根植于空间转向理论,蕴含着深厚的空间治理逻辑;生态环境分区管控以实现空间正义为价值目标,法治化是其制度发展的应然理路;法制供给滞后、法律内容残缺、配套机制缺失是掣肘生态环境分区管控战略实施和制度转型的主要动因。因此,提出要在明确立法策略的基础之上,按照内外在机理构筑生态环境分区管控的法治体系。

民刑交叉视野下维权行为与敲诈勒索界分

经济消费领域,消费者以维权名义向商家索要财物,否则就将商品瑕疵或其他商家过错进行举报或是曝光的行为究竟属于维权行为还是敲诈勒索行为,一直是受到重点关注的民刑交叉问题。该行为的界分之所以存在困境,主要原因是对于其究竟是否存在对法益的侵害的疑问。我国现有研究除一律入罪或者一律出罪这两种一刀切的认定之外,还存在着通过对非法占有目的、权利基础、维权手段及索赔数额进行不同排列组合认定的类型化认定标准。但是这些认定路径和区分标准仍然存在一定的问题和瑕疵。基于此,结合相关域外经验,发现通过剥削原则,以消费者“多次敲诈”进行强剥削关系的认定这一路径更为妥当,不仅可以证明对自由意志法益的侵害,还可以消解敲诈悖论问题。

民行交叉视域下居住权与抵押权的权利冲突与协调

为尽可能避免居住权对抵押权实现的不利影响,部分不动产登记机构、住房公积金管理中心等通过行政规范性文件规定居住权的设立前置条件及其消极法律后果。这类规则既缺乏上位法依据,亦难与既有民法体系兼容,甚至已僭越了行政权合理介入物权的权力半径,不具备增设限制性条款的可行性。考虑到抵押权人及行政机关的风险防范与特殊利益,居住权与抵押权的权利冲突与协调应回归民法的私益对抗范畴,排除与民法规范相悖的绝对限制性规则,允许当事人在相对限制的界限内自主分配各自所应承担的风险并在一定条件下赋予抵押权人防御性救济权,减少抵押权人对居住权的抵触心理。为了发挥当事人之约定应有的对抗性效力,需辅之以不动产登记中心的特殊约定记载义务与风险提示义务,完善住房公积金管理中心、银行等机构的事前风险预警机制,从根本上消解居住权与抵押权的权利冲突状态。

生态环境损害救济的路径调适及入典规则安排

目前我国生态环境损害救济路径包括以行政命令、行政处罚为主的行政执法路径,政府部门提起的政府索赔路径,以及环境民事公益诉讼路径。多路径并存的制度体系并非井然有序,存在法理基础逻辑障碍、制度衔接不畅、相关主体角色错位等困境。构建途径畅通的生态环境损害救济路径,持续改善环境治理,是当前促进我国生态环境保护与治理现代化的重要课题。法典化塑造的特定背景中,生态环境损害救济路径仍面临入典规则如何安排的新挑战。厘清生态环境损害救济路径中行政执法、政府索赔与环境民事公益诉讼的关系,尊重行政执法的首次判断权,以行政执法为首要选择,政府索赔次之,而环境民事公益诉讼作为补充。为保证路径内部逻辑一贯,并处理好路径之间的衔接,必须类型化区分生态环境损害赔偿路径,最大程度发挥制度合力。

知识产权民刑交叉问题的适用省思与路径优化

囿于部门法间的差异,民刑交叉难办案件所引起的争论屡见不鲜。检视民刑交叉既有面相后,得出知识产权具有不同于常规民刑交叉案件的特性。表现出惯有“先刑后民”处理模式的适用障碍、刑法同知识产权法的法益认知存有偏差以及“合一制”的形式化并未使知识产权在强国战略中得到充分保障,进而产生权利救济的缺憾。对此,一方面要重视先决条件,以类型化视角观察知识产权的不同客体和民刑交叉事实对程序选择的影响,明确民事确权优先和刑事后置的基调。另一方面采用解释论进路,对具体条文中“物质损失”“唯数额论”内涵扩大解释,从立法论角度设计刑事“空白罪状”条款及优化知识产权法院的配置。从而,最终实现知识产权强国战略的价值目标和发展效益最佳化。

论民法典时代污染环境罪法益确定方法的新发展

当前主要从“刑法之内”或“刑法之外”确定污染环境罪的法益,但这两种法益确定方法本身不冲突且应当综合运用。以“刑法之外”的方法确定本罪法益需要借助法益理论、宪法、刑法外的部门法。民法典时代有必要将确定本罪法益所借助的部门法范围扩张到民法典,需要以法秩序统一原理来筛选、确定本罪法益。借助民法典的规定,可以确定本罪是一种阻挡层法益构造,既保护个人法益也保护生态环境法益,且阻挡层法益是生态环境法益,背后层法益是个人法益。污染环境严重侵害生态环境法益即构成本罪,通过侵害生态环境法益进而严重侵害个人法益也构成本罪,但没有侵害生态环境法益即使严重侵害了个人法益也不能构成本罪。

论行政主体主张公法不当得利返还的法律进路

公法不当得利返还请求权与民法不当得利返还请求权、行政赔偿请求权、结果除去请求权及公法无因管理请求权存在显著差别,具有独立存在价值,不能被其他请求权替代。在类型化视角下,行政主体以何种方式向行政相对人主张不当得利返还,迄今尚无定论。既有法律进路多属德国法的翻版,与我国立法实践及理论实务存在较大隔阂,值得商榷。行政机关直接以行政处分的方式请求返还,有违背行政合法性原则之嫌;以一般给付诉讼的方式请求返还,与行政诉讼法的价值理念及诉讼结构显有扞格;以反向行政诉讼的方式请求返还,与现行诉讼体制机制存在难以逾越的鸿沟。鉴于此,以提起民事诉讼的方式请求返还,或可成为破解当前诉讼困境的有益尝试。其不仅契合行政诉讼与民事诉讼的本旨,还符合公私法交融的发展趋向和司法实务的裁判立场,更可借此铸造有别于德国法的本土化进路。

非法出版犯罪的再类型化分析

当前,学界对非法出版犯罪的定罪思路主要采取二元论的观点:将非法出版犯罪类型化为形式违法与内容违法两种。二元论的观点存在从内容到程序的逻辑顺序不当、内容与程序的区分标准不明确、未能反映刑法与前置法的关系等不足之处。刑法具有前置法从属性,依据行为违反的前置法的不同,可以将非法出版犯罪再类型化为3种,即违反民事权利性规定的非法出版犯罪、违反行政禁止性规定的非法出版犯罪和违反行政控制性规定的非法出版犯罪。这种再类型化的方法揭示了非法出版行为构成犯罪的本质,并能够促使侵犯著作权罪回归以版权权利人为中心,实现前置法与刑法的有效协调。

行政法上人格权保障的困境与出路

《民法典》人格权编中存在数条涉行政性规范,这些条款对我国法治政府建设提出了更高层面的要求,即保障公民在行政法律关系中的人格权利。结合人格尊严的宪法依据、行政法治内涵体系性扩充和社会现实需求的视角来看,保障公民行政法上人格权具有切实必要。通过考察行政审判案例,在相对人起诉行政机关侵犯人格权的案件中,其诉求往往难以得到实现。人格权相关法律规范的局限性和传统行政行为形式论的自我封闭性,使得行政法上人格权保障的相关规范供给存在体系性短缺,这是导致我国行政法上人格权保障机制显著不足的根本原因。在公私法互动交融的理论背景下,证成《民法典》涉行政性规范的功能价值,对保障行政法上人格权具有重要的现实意义。同时,正在拟制中的行政法典应当设置专章对行政权利作出规定,以实现公民权利的系统性保障。

陕西区域间生态环境协同执法的实践困境和完善路径

生态环境治理体系和治理能力现代化是生态文明体制改革的目标,也是国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。随着产业集聚和经济科技的快速发展,生态环境问题出现跨区域、跨流域的复合型污染形态,生态环境治理也出现了区域外溢效应,突破了传统的以“行政区”进行生态环境行政执法的管辖范围。我国区域经济一体化进程不断加快,京津冀、长三角、川渝等地区开展的跨区域生态环境协同执法的生动实践,为陕西提供了宝贵经验。跨区域生态环境协同执法在理论上突破了传统地域管辖的独立性,在实践中为区域间、流域间生态环境协同执法的实施提供了实践经验。

“双碳”目标下发展海洋渔业碳汇的立法路径

目前我国海洋渔业碳汇法律体系相对欠缺,发展海洋渔业碳汇可以推动“双碳”目标的实现。海洋渔业碳汇的法理基础包括环境权理念、环境法的效率价值、环境公平与正义价值等。“双碳”目标下发展海洋渔业碳汇的立法路径包括:在行政立法层面,将环境义务作为立法理念,制定相关行政监管机制,明确公众参与机制,规定海洋渔业碳汇规划制度、碳汇项目的环境影响评价制度、海洋牧场相关制度、海洋渔业碳汇交易制度等;在民法保护层面,加强《民法典》司法解释工作,加强《民法典》的绿色规则与相关气候环境公法的衔接;在社会立法层面,加强与促进海洋渔业碳汇立法及宣传教育。

论检察机关提起民事诉讼

检察机关为国家和社会公共利益提起民事诉讼的制度为当代大部分国家所拥有。我国目前并无此制。但国家和社会公共利益不断受到侵害的现实说明在我国建立这一制度有其必要性和紧迫性。

我国食品安全领域的法律规制研究

我国食品安全领域的法律体系虽已初具规模,通过对食品领域系统的研究发现,法律体系在监管执法、配套制度、罚则和维权等方面仍不健全,还未能充分发挥法律在食品安全方面的规制作用。因此,借由2015年新通过的《中华人民共和国食品安全法》,从行政、民事和刑法规制三方面进行多方位的探讨,以期能更好地发挥法律体系在领域中的管理、协调、评价和监控等规制作用。

日本《国家公务员伦理法》的特征及启示

自20世纪80年代以来,日本国家公务员的渎职事件不断发生,并呈上升趋势。为此,日本政府于1999年4月颁布了《国家公务员伦理法》,具体规范了公务员伦理道德的行为准则。其主要特征表现在:特别职公务员与一般职公务员伦理立法相结合;国家公务员伦理法的内容细致、可操作性强;在对公务员不当处分的救济程序上体现了《行政程序法》与《国家公务员法》的衔接。日本《国家公务员伦理法》的规定对我国反腐败的立法研究具有一定的借鉴意义。

论经济法责任

法律责任、义务、制裁是三个不同的概念。经济法责任在产生原因、责任形式和制裁方式等方面与民事责任、行政责任不同 ,弥补了民事责任和行政责任的局限性。经济法责任的实现机制包括行政执法机制、诉讼机制 。

民刑互动:侵权责任法与刑法的冲突与协调

从诸法合体到刑民分野再到刑民互动,侵权法与刑法的历史关系千丝万缕。侵权责任法是救济法,刑法是惩罚法,两者通过不同的手段修复被破坏的社会关系。法律的任务在于重建被破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系的平衡,使得社会恢复和谐,这一任务的实现离不开刑法与侵权法的互动。刑民割裂是法律关系不正常的状态。正在制订中的《侵权责任法》应正确处理刑民分野、刑民互动等关系,并摒弃所谓刑事优先的错误观念。

我国远程医疗法律问题初探

远程医疗的法律规范分为事前的公法调整和事后的民法救济。民法调整远程医疗的法律规范根据主体之间不同的法律关系主要为侵权责任法和合同法。虽然远程医疗中所涉民事主体较多,主体间的法律关系相对复杂,但在发生医疗纠纷时,远程医疗比传统医疗最为复杂之处在于对事实及主体间责任比例的认定而非法律不完善所引起的法律适用困难,法官根据现有民法规范和民法理论,仍能正确裁判,为民事主体提供事后救济措施。我国目前缺乏且亟需的是对远程医疗行业制定相应行政法予以事前的规范。

中国经济法与行政法的“混同”:现实图景及原因背景分析

通过对现阶段中国经济法与行政法“混同”现象的经验概括与描述,并对其背后可能存在的原因背景,从国际、国内两个层面和经济、政治和文化等多个方面进行了分析,认为:在中国的经济、政治和文化等现实背景下,经济法和行政法二者间的“混同”是客观存在的;而且,在造成二者“混同”的基本语境没有发生转换的情况下,试图从理论上对二者问的关系进行较清晰地界定,实际上存在内在障碍。

确实发生了误读——与李昌庚先生商榷

从经济法、民商法、行政法与市场经济的关系入手,探讨在市场经济建立过程中经济法、民商法和行政法所扮演的角色,并论证"转轨经济法"提出的客观现实社会经济基础,对反驳"转轨经济法"的观点进行了较为详尽的正本清源,明确"转轨经济法"之所以在中国现阶段取代"市场经济法"来构建中国市场经济的原因。