《民法典》动产与权利担保制度的商法属性解释论

《民法典》第388条对功能主义担保立法模式的引入,使动产和权利统一担保体系具有了较为鲜明的商法属性。但囿于民商合一的立法体例,其商事元素大多隐藏在民事规范之下,不得彰显。现行担保体系对商事担保的特殊性及商事交易实践需求不能及时作出回应,对商事交易实践造成影响。故而民商合一的立法体例需通过法律适用在实质上实现一般化一体规制,特殊化区分规制的立场。对此,商法视角的引入极为必要。商事担保以效益优先为价值理念,以功能主义为底层逻辑,在制度设计上具有更多的商事元素。利用区分原则,对担保体系中的民商事担保规范进行区分、整合,以形成担保体系“形式民商合一,实质统分结合”的体例。同时,商法思维的适用应兼顾商事规范的个性及民事规范的稳定,从而对动产和权利统一担保体系的商法属性作出回应,以期促进商事金融的发展创新。

担保机构与银行合作的最优担保规模

商业银行和担保机构之间不平等的地位造成了双方无法达成双赢的担保规模,应用拉格朗日乘数法,对商业银行和担保机构合作中,满足各自利润要求时的最优担保规模进行了求解,同时对担保比例、担保规模、代偿率之间的关系进行了分析与现实比较。指出要促使担保规模合理化,需完善中小企业信用担保的法律法规体系与中小企业的信用评级体系,建立担保机构的资金补充方式与合理的银行-担保机构风险分担模式。

保证期间的性质再认识

保证是附停止条件的法律行为,保证债权的产生须待保证所附的条件成就。债权人在保证期间内所行使的权利并非请求权而是形成权,确切地讲是选择权。保证期间是除斥期间,即债权人形成权的存续期间。

我国《民法典》保证合同新规则释评及适用要旨

我国《民法典》合同编所规定的保证合同是我国担保制度的重要组成部分,相对于前民法典时代的规则,其有诸多体现立法理念的进步与完善之处。一方面,保证方式没有约定或者约定不明时推定为一般保证、保证期间约定不明时一律认定为六个月、一般保证债务的诉讼时效起算点自一般保证人先诉抗辩权消灭之日起算等更符合法理的新规则得以确立。另一方面,保证人能够援引的债务人抗辩权也被扩充至债务人对债权人所享有的抵销权或者撤销权。除此之外,我国《民法典》合同编新增的并存债务加入制度完善了第三人的责任体系,也使得保证与并存债务加入的区分显得至关重要,存疑时宜推定为一般保证。

我国“政银担合作”模式的逻辑基础及制度完善

在我国商业性融资担保体系中,小微企业及三农融资担保服务市场化供给存在先天不足。明确界定小微企业及三农融资担保的准公共物品属性,将其纳入普惠金融体系,并赋予融资担保"稳增长、调结构"的经济调控功能,这些均要求政府应在其供给中应更加有为。在这一逻辑基础上,我国由商业性银担合作主导模式逐渐向政策性政银担合作主导模式过渡。在探索发展中,安徽等省市政银担合作模式虽取得了良好成效,但在政府注资及信用支持的持续性、政府与商业银行及担保机构关系的平衡、逆向选择规制等方面仍待进一步完善。为此,应遵循开放性原则、目标导向原则、功能协调原则、业务限制原则及风险防控原则,完善我国"政银担合作"的准入、运营及考核等制度。

战略性新兴产业的融资困境与担保体系重构

我国战略性新兴产业发展中信贷担保体系不健全,表现在担保机构"鱼龙混杂"、监管缺位现象严重、担保机构与商业银行有效协作缺失、担保机构与商业银行地位不平等、担保机构对担保企业资质缺乏鉴别能力、对担保企业抵押品缺乏足够的了解等方面。建立并完善战略性新兴产业担保体系,应加强战略性新兴产业信贷担保体系建设,建立战略性新兴产业担保风险补偿基金,健全战略性新兴产业担保机构再担保机制,创立战略性新兴产业担保协作联盟,完善战略性新兴产业担保服务体系。

论独立保证中保证人的权利保护体系--兼评独立保函司法解释征求意见稿

独立保证交易中,保证交易独立于基础法律关系,债权人行使履行请求权时,保证人可以以保证期间的经过、债权人提交的单据不符等主张抗辩,但不得援引主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权。独立保证的欺诈抗辩是独立性的例外,应局限于极为有限的情形,只有在现有证据证明债权人的履行请求明显存在欺诈或权利滥用的情况下,才予以适用。独立保证欺诈抗辩的具体情形应当排除基于保证合同本身的事由(如单据欺诈),并注意与信用证欺诈抗辩相区分。保证人应债权人的请求而为担保给付之后,可以向主债务人求偿,但不能法定地承受债权人的地位;如其后发现债权人的给付请求不符合条件或此后不再符合条件,原则上应由主债务人向债权人行使不当得利返还请求权,但当不当得利返还请求权的发生与基础法律关系并无关联时,则由保证人行使。

基于银保协作路径的商业银行信用风险预警机制研究

从贷款企业的财务运营能力预警评价、经营管理能力预警评价、技术创新能力预警评价三个层面系统设计商业银行信用风险预警机制的指标体系,在确定各因素预警临界值基础上,进行信用风险预警机制的警示设置,并构造警度评价函数,以实现商业银行信用风险预警机制的警度判断及处置功能,从而实现商业银行信用风险预警机制的预警功能,为构建科学高效的商业银行风险管理机制提供重要的理论指导与决策参考。

聚焦《物权法》担保物权制度对银行债权的保护

《物权法》于2007年3月16日正式颁布,并将于2007年10月施行。《物权法》中,对银行债权具有较大影响的主要体现在担保物权部分。相比较《担保法》而言,《物权法》在担保物权的规定上有哪些变化?这些变化对银行债权保护将会产生哪些重要影响?银行又该如何应对?笔者通过本文,试图对这些问题进行较为全面的解答。

论我国中小企业信贷担保体系的改进

通过对我国中小企业信贷担保体系的分析,可以看出,最优的中小企业信贷风险分配方式应该是由商业银行与信贷担保机构共同来承担风险。中小企业信贷风险共担的做法能够有效克服信贷担保机构风险过大、商业银行缺乏激励的问题,也可以改善我国中小企业信贷融资难的状况。

商业银行与担保公司贷款担保业务合作风险及防控

商业银行与担保公司在贷款担保方面的合作,对解决中小企业融资难的问题起到了积极的促进作用,但在合作过程中也产生了不少问题。除了担保公司虚假出资、抽逃资本金或恶意逃废债等行为导致担保公司将担保风险转嫁到银行外,银行自身认识和管理的不到位也是导致银行贷款风险发生的重要原因。

双重竞争约束下中国商业银行风险承担行为研究

基于跨业竞争与同业竞争并存的现实背景,分析了双重竞争影响中国商业银行风险承担行为的理论机理。研究结果表明:双重竞争使得银行自我逐利,放大期限错配程度,加剧主动风险承担行为,造成风险资产占比提高;双重竞争导致银行在政府干预下强化被动风险承担行为,但获得政府的隐性担保与显性风险补偿,引起不良贷款率下降;双重竞争会放大银行总体的风险水平。进一步研究表明:由于银行微观特征的差异,双重竞争对银行的风险承担产生异质性效应;宏观金融环境因素的不同,也会导致银行风险承担表现出不同的结果。因此,为了降低银行风险,应加强对银行的动态监管,发展债券市场,利用金融科技优化银行风险管理流程。

银保协作、担保投资与银行信用风险分散——基于银保信贷系统的视角

文章基于银保信贷系统视角,分析了银保协作与银行信用风险分散的内生逻辑,在此基础上,进一步分析了银保协作下担保投资实现银行信用风险分散的内在机理。研究表明,担保投资引发银保信贷系统经营模式由单一债权模式向债权与股权共存模式的转变,促使银保信贷系统收益模式呈现杠杆化、股权化、混业化、匹配化的功能特征。此外,在担保投资机制下,金融机构异质性决定着风险资产收益密度的均匀分布性,随着风险资产规模的增大,银保信贷系统高风险放贷及股权运作的博弈动机将减弱,引发风险资产边际收益减少,贷款边界曲线呈现下凸特征及上移态势,从而改进了银保信贷系统代偿效率,进而实现银行信用风险分散功能。并以此为依据,设计了银保协作下银保信贷系统担保投资机制,该机制主要包括跨市场风险资产配置机制、杠杆率与转股率组合优化机制、组合收益与风险对冲匹配机制、企业认股权甄别及回购机制、贷款债权保值信用增进机制。该研究成果将为中国金融体系构建科学高效的担保投资机制,实现中国银行业信用风险分散目标,提供重要的理论指导与决策参考。

审计功能、产权歧视与银行贷款担保

银行贷款是非金融类企业外部融资的主要渠道。采用我国上市公司数据,考察不同情境下银行贷款担保决策中的审计功能及约束条件。研究表明:首先,作为审计结果输出的审计报告意见越差,银行要求企业贷款担保比例越高,即审计功能有效;其次,纳入产权性质,国企的政府隐性担保对审计功能具有高度替代效应,表现为银行贷款担保决策中"产权歧视"严重削弱了审计功能;然而,高水平的市场化发展只能部分缓解但无法消除这一替代效应。进一步研究表明,银行对审计师异质性特征具有"选择"敏感性,能够甄别不同事务所规模与任期、不同审计师个人任期情境下的审计报告增量信息并调整授信决策,但对审计师个人专长、职务角色等特征不敏感。本文基于审计视角拓展了银行贷款决策研究,为审计服务促进金融资源配置提供了经验证据与政策参考。

银保协作、ART保险与银行信用风险转移

在分析银保协作与可选择性风险转移(Alternativ Risk Transfer,即ART)保险的内在逻辑基础上,进一步分析ART保险实现银行信用风险转移的内在机理,并以此为依据设计银保信贷系统的ART保险机制。结果表明,ART保险可以有效分担银保信贷系统的信用风险,降低银保信贷系统的风险运营成本,提升银保信贷系统的运营效率,并实现商业银行信用风险转移目标。可见,推行银保协作型信贷模式,对于治理信贷配给,从而提升信贷市场效率具有重要意义。

中小企业融资中的银企关系探讨

中小企业贷款难,主要是银行与中小企业的关系存在问题。影响二者关系的主要原因是:中小企业信用水平偏低,银企之间信息不对称,担保机构运作不规范及银行对资本市场发展认识不足等。应采取的对策是:建立健全中小企业信用体系,完善担保体系,同时商业银行应进一步转变营销观念,建立为中小企业服务的金融体系等。

论美国商业保释对中国之借鉴

商业保释是美国保释制度中非常重要的组成部分,它对于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身自由意义重大。借鉴美国的商业保释制度,有助于扩大中国取保候审的范围,丰富取保的方式,消减对外来人口的歧视,克服目前取保监督不力之现状。

最高额保证合同法律适用中的争议问题

最高额保证是就债权人与主债务人之间在一定期间内连续发生的不特定债权,由保证人在最高债权限额内承担保证责任的担保交易。最高额保证与债权确定期间内发生的具体债权之间并无一一对应关系,产生某一具体债权的合同被认定无效,并不影响最高额保证合同的效力。最高债权额是最高额保证确定之前已发生的债权和已获清偿的债权之间的差额,并非指最高额保证确定时已到期的债权余额;最高债权额限度究竟是本金最高限额还是债权总额最高限额,可由当事人具体约定,未作约定的,推定为债权总额最高限额。最高额保证所担保债权的确定,仅发生最高额保证转化为普通保证的效力,债权人此时才有权依法向保证人主张权利,但并不发生使主债务人和保证人丧失期限利益的效力,保证债权的行使仍然要受到纳入被担保范围的具体债权的履行期限是否届满的限制。在当事人未作约定的情形之下,就债权确定之时已经到期的债权,保证期间自债权确定之日开始计算;就债权确定之时尚未到期的债权,保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日开始计算。

论担保物权的除斥期间

债权在近现代优越地位的确立,产生了加速财产流转和提高财产利用价值的要求,这就须对限制财产流转和利用的担保物权设定存续期间。由于担保物权具有形成权的不需要相对人的行为配合的特征,因此,担保物权适用除斥期间制度具有可行性。意定担保物权和法定担保物权实现条件不同,决定了它们的除斥期间的起算基准的差异;对于主债权罹于时效的担保物权,因债权实体存在而存续,除斥期间,应自主债权的诉讼时效完成之时开始计算。

信用担保机构与商业银行合作问题的探讨

企业信用担保体系的建立和有效运转有赖于商业银行与担保机构的积极配合。信用担保机构和商业银行合作的条件是,政府每年应有一定量的资金用于补偿担保机构的代偿损失,使企业不发生客观违约。当前,我国信用担保机构与商业在合作实践中还面临诸多现实障碍。加强立法和政策导向、明确政府出资责任和建立资信评级制度是发展我国银保合作的基本对策。