电信网络诈骗非法提供两卡行为司法治理研究

当前法律规范下,大量为电信网络诈骗非法提供两卡行为被以帮助信息网络犯罪活动罪认定并处之以刑罚,不仅难以实现刑法惩罚与保护的目的,反而可能影响社会秩序的稳定,造成刑事司法资源的浪费。对其中形式上符合犯罪构成要件但实质上不需要判处刑罚的案件,在司法裁判中作出罪处理不仅具有必要性,还能够从损害可弥补、被侵害的法益可修复等角度找到理论支撑,在我国现行实体、程序法框架中也是有据可依的。非法提供两卡构成犯罪案件,如果行为人的人身危险性和再犯罪可能性低、行为本身危害性小、行为人事后认罪悔罪并积极退赔退赃或有其他轻微情节,可以考虑在司法裁判时免予刑事处罚。

非法利用信息网络罪的入罪标准完善路径

非法利用信息网络罪主要包括三个入罪标准,即行为类型、违法犯罪和情节严重。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》虽然对非法利用信息网络罪的入罪标准进行了明晰,但实践中司法适用仍存在困境。非法利用信息网络罪的入罪标准改进路径应当对三项标准进行优化,对“标准一:行为类型”进行限制解释,在“标准二:违法犯罪”中坚持并完善“部分违法+犯罪”学说,对“标准三:情节严重”的认定应采用综合认定和实质认定的方式,从而实现非法利用信息网络罪的正确适用。

我国人脸识别技术风险之刑法应对

人脸识别技术的应用具有双重面向,其在网络空间内的大规模推广催生了一条组织严密、分工明确的犯罪黑色产业链。现行刑法主要存在以下规制困境:一是侵犯公民个人信息罪的适用困难;二是理论与实务对破解人脸验证行为的定罪存在分歧;三是非法使用人脸信息的规制缺位。对此,应当从人脸识别犯罪产业链的各环节入手,非法收集行为应通过实质解释将人脸信息归为“公民个人信息”,进而适用侵犯公民个人信息罪的相关规定。破解人脸验证并未破坏数据和系统安全,应构成非法控制计算机系统罪。非法使用行为需结合行为性质与用途具体判断,确定相应罪名。

论违法性认识的出罪功能——以帮助信息网络犯罪活动罪为视角

风险社会下刑法的规制机能日益扩张,侵犯了个人法益保护的边界。有必要通过违法性认识出罪来缓解刑法规制和个体法益保护的紧张关系。基于理论服务于实践的导向,不同于学界对该理论在刑法体系中存在位置正当性的争论,本文将违法性认识的研究重点放在具体犯罪的出罪功能上。以帮助信息网络犯罪活动罪为视角,探究违法性认识在该罪中出罪的可能性和正当性,以实现个体正义。帮信罪因刑事政策需要、定罪证明的不合理及犯罪主体的特点决定了该罪存在违法性认识出罪的可能。根据责任非难的观点,帮信罪中的支付结算类行为以违法性认识出罪也具有正当性。

动态IP“秒拨”服务提供行为性质之法教义学分析

实践中将动态IP“秒拨”服务提供行为认定为“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”“非法经营罪”“帮助信息网络犯罪活动罪”等的处理模式存在严重缺陷,不可取;共犯处理模式具有一定的合理性,但也存在明显的局限性。动态IP“秒拨”服务提供行为,其本质上是对被提供者信息网络违法犯罪预备行为的帮助,其通过信息网络发布服务信息可以评价为“为他人实施信息网络违法犯罪预备活动”而发布技术支持信息的行为,符合非法利用信息网络罪的行为类型,也契合非法利用信息网络罪的“微罪”属性和“预备行为正犯化”特征,原则上成立非法利用信息网络罪。当例外同时符合以上其他罪名的构成要件时,根据想象竞合的处断原则,成立相应的罪名。

网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服

网络服务提供者刑事责任"行政程序前置化"模式的消极性,本质上来源于"行政不法依附性"的通说观点。该模式的消极性体现在两个方面:其一,行政程序前置化模式具有救济渠道的完全排他性,致使权利相关人无法在接受信息网络服务过程中,最大化、高效化地排除现实紧迫的法益侵害;其二,责令改正的义务类型、形式要件以及程序性要求的片面化,导致无法周全保障网络用户的重大法益。为提升行政程序前置化模式的性能,应当在区分程序前置型行政犯与不法前置型行政犯的基础上,塑造刑事不法判断的独立性规则,并依据刑法保护的法益类型规范责令改正的义务来源,确立防止"业务可控的结果扩大化"的义务改正标准,塑造"权利相关人+监管部门"的双向救济机制。

论网络服务提供者的信息网络安全管理义务——以刑事不法判断的相对独立性为中心

网络服务提供者的信息网络安全管理义务范围界定问题,直接决定了拒不履行信息网络安全管理义务罪的处罚边界。既有的界定路径都没有能够充分结合我国法律、行政法规的相关规定,与前置法产生了脱节。拒不履行信息网络安全管理义务罪属采用空白条款的法定犯,应当立足于刑事违法判断的相对独立性立场,根据本罪的规范保护目的对前置法进行过滤和筛选,总结出适格的具有刑法价值的作为义务,才能合理避免前置性法律规范不当介入刑法领域,才能使本罪的处罚边界更加明确。

非法第四方支付行为之刑法教义学分析

非法第四方支付不仅为网络犯罪聚合支付通道、接入支付接口,还帮助其转移资金。在“林某甲等8人非法经营案”中,法官认为非法第四方支付构成相关网络犯罪的从犯与非法经营罪的想象竞合。不过,该定罪结论值得商榷。其一,由于共同故意的消解以及刑事政策相关规定的限制,非法第四方支付难以构成相关网络犯罪的从犯。其二,非法第四方支付参与相关网络犯罪并未侵犯市场秩序,也不构成非法经营罪。根据刑法教义学分析,聚合支付通道、接入支付接口这一前行为的本质是一种技术性帮助,应构成帮助信息网络犯罪活动罪,而其后转移资金的目的在于避免资金被监管,应构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在罪数关系上,两行为成立牵连关系,应定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

非法利用信息网络罪司法认定问题研究

非法利用信息网络罪在司法认定中存在规制行为类型理解有局限、"违法犯罪"认定过于宽泛、部分罪量事实轻描淡写、此罪彼罪的区分标准不统一的误区,使该罪面临被轻易且过度适用而成为新的"口袋罪"以及定罪量刑上失准失衡的风险。应在认知上明确:一是该罪规制的行为包括相应预备行为的正犯化、相应帮助行为的正犯化以及一类新增犯罪共三类行为;二是对该罪"违法犯罪"罪状的理解应坚持限缩解释立场,切实按照罪刑法定原则将其限定在已经构成犯罪或者"可构成犯罪的违法行为"的范围内;三是但凡出现犯罪竞合时,均应以更严重犯罪定罪处罚。在制度上,最高司法机关应当对既有相关司法解释予以整合清理并发布指导性案例。

出售非法获取计算机信息系统数据行为的司法认定研究

文章从一起出售非法取得网络游戏玩家数据库资料的案件入手,阐述了对该案件犯罪行为认定的分歧观点及其理由,再从法理的角度详细分析了网络虚拟财产的性质认定及刑法保护的合理限度,以及对网络犯罪的共犯的认定。

网络涉毒现象的司法认定——以《刑法修正案(九)》为视角

《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》将网络服务提供者的网络涉毒行为归为非法利用信息网络罪,有违刑法以实行行为作为定罪依据的传统。网络涉毒行为包括"传统毒品犯罪的网络化""利用网络实施毒品犯罪""发布实施毒品犯罪活动信息"三种类别,应以实行行为严格区分毒品犯罪和网络犯罪,当网络服务提供者的实行行为不满足现有法律的打击标准时,不应以牺牲互联网的法益为代价扩展刑法适用的范围。

网络借贷的刑法规制——以非法吸收公众存款罪为切入点

网络借贷是民间借贷的网络化,其利用互联网的开放性在资金借贷上更具有优势,同时民间借贷中存在的问题也在网络借贷中放大了。网络借贷平台超出其"中介"平台服务范围非法提供借贷服务时,法律不应保持沉默。刑法谦抑性要求刑法在其他部门法不能规制时介入与罪刑法定原则所要求的明文规定为犯罪行为方可运用,刑法规制要求刑法在网络借贷中保持克制。但网络借贷是民间借贷的新类型,刑法对非法民间借贷的规制手段可以运用到网络借贷中。网络借贷中的非法吸收公众存款行为应当以刑法第176条的罪名规制,刑法在网络借贷中应有所作为,也应当有所作为。

“控制”“获取”还是“破坏”——流量劫持的罪名辨析

流量劫持行为的刑法规制存在罪名选择的困难,依据现有判例分别采用非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪,因而选择合适的罪名迫在眉睫。流量劫持主要有DNS劫持、CDN劫持、客户端劫持、网关劫持四种模式,对于侵害法益有虚拟财产说、网络秩序说、系统安全说,其中系统安全说能够从流量劫持的整体过程出发考虑流量劫持所侵害的法益,涵盖范围最广。通过对现有的四个典型案例以及所适用的罪名的剖析比较,在罪名选择上,从行为特征、保护法益、量刑情节、指导性案例导向等多个角度出发,对流量劫持犯罪统一以破坏计算机信息系统罪加以规制更符合司法实践中的经验。

涉虚拟货币犯罪的刑事法规制困境及出路

当前,涉及虚拟货币的实务案件发案量不断的增加,但在办理过程中,缺乏明确的法律规定以及可以参考的先例。此外,由于虚拟货币案件特有的复杂之处,无论是司法实践抑或理论学术界均难以作出特别准确的判断。司法实践中,涉虚拟货币案件的取证问题与事实认定问题等诸多困境导致涉案人员行为罪与非罪的界定模糊,尤其是行为人的主观明知难以认定。进而,在刑法理论上存在共犯的扩大化的趋势。随着ICO模式的兴起,币圈中开始流行以发行代币的方式来募集比特币、以太坊等主流虚拟币的活动,用以筹建区块链项目。此外,各种虚拟货币交易所出现爆炸式增长,提供交易杠杆进行比特币合约的买卖、以设立区块链项目的名义,向社会公众募集比特币等主流货币的案件不断涌现。这些新现象也导致了同案不同判。此类新型案件,除了通过传统的非法经营或诈骗罪进行规制,帮助信息网络犯罪活动罪与非法获取计算机信息系统数据罪也是指控与辩护的重点。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》的理解与适用

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二)》针对当前打击电信网络诈骗犯罪工作中存在的新的突出问题,立足司法实践,对电信网络诈骗及其关联犯罪,特别是涉“两卡”犯罪,提出了更加明确具体的法律适用标准。本文阐述了该意见的出台背景、制定原则,并重点解读了意见的主要内容,包括电信网络诈骗及其关联犯罪案件的管辖、跨境电信网络诈骗犯罪的认定、非法交易“两卡”犯罪的认定、异地办案的取证、宽严相济刑事政策的贯彻、追赃挽损的要求等。本文认为,《意见二》不是对《意见一》的修订,而是对《意见一》的补充,二者是承继性关系,相辅相成,均为办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件的主要法律依据。

非法利用信息网络罪的兜底性规定及其教义学限缩

非法利用信息网络罪有“兜底性罪名”的趋向。非法利用信息网络罪的兜底性规定既包括兜底性行为内容,也涉及兜底性行为对象。界定该罪的兜底性规定,不能基于存在列举性规定便适用同类解释规则。针对兜底性规定冲击罪刑规范的明确性、导致处罚边界扩张的问题,有必要在厘定保护法益、考虑关联因素的条件下确立目的性限缩标准。兜底性行为内容是除列举性行为内容以外的构成要件层面的犯罪,兜底性行为对象仅限于刑法调整范围内除毒品、枪支、淫秽物品以外国家规定禁止或限制制作、销售、持有的物品。

非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”

非法利用信息网络罪,是典型的以网络为工具的新型犯罪,学界普遍以预备行为实行化的传统刑法理论解释该罪,却造成该罪"被虚置"的困境,遂,学界以抽象宽泛、模糊不清的法益理论,以及"先发制人"的预防性犯罪化刑事政策,为适用该罪提供正当性理论根据,以期突破其"被虚置"的困境,但又矫枉过正,使该罪"口袋化"有一触即发的巨大潜力。为解决该问题,应以罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策为指导,从刑法教义学的角度作如下主要倡导:该罪中"违法犯罪活动"与"违法犯罪信息"中的"违法犯罪"应做不同理解;不应将"网站、通讯群组"类推解释为所有的信息网络;发布信息只应包括发布直接的信息;该罪第一款第一项、第三项行为的主观意图与第二项不同;司法上不应直接、单独将该罪适用于单位;该罪具有停止形态和共犯形态,但这两种形态不具有客观可罚性。

“互联网+”时代窃取网络虚拟财产行为的定性研究

网络虚拟财产具有数据和财物的双重属性。窃取网络虚拟财产的行为可以构成盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪、职务侵占罪,要根据具体情况定性处理。

网络购物中刷单行为的法律规制及刑法适用

网络刷单行为涉及的群体多元,侵害的法益多样,法律应对刷单平台进行规制。学界对该行为是否入刑,是否用非法经营罪、虚假广告罪、非法利用信息网络罪规制都存在争议。打击刷单行为,应以民事规制作为首要手段,行政规制作为主要手段,以刑法非法利用信息网络罪规制为最后手段,电商平台自治为补充手段。

黑恶势力利用信息网络实施违法犯罪研究

近年来,贵州省黑恶势力利用网络信息技术实施违法犯罪情况呈现出高发态势,表现为利用视频直播平台、网络平台、微信平台、手机APP等信息网络系统实施违法犯罪牟取非法利益。具体形式有:通过炫耀暴力、传播非法影响力而受雇为他人摆平事端、暴力讨债,通过"套路贷"等实施诈骗、敲诈勒索、寻衅滋事等违法犯罪行为,实施网上召嫖组织卖淫、聚众赌博、开设赌场等。分析贵州省黑恶势力利用网络信息技术实施违法犯罪行为的成因,提出黑恶势力利用信息网络实施违法犯罪的打击对策:要用好用足法律武器,予以严厉打击;要多警协作,线上线下合成作战;要扩线侦查,挖掘罪行,为认定犯罪组织的黑恶性质提供支撑;要抓住时机,多措并举,全面规范收集证据材料。