《民法典》第176条(民事责任的一般规定)评注

《民法典》第176条在我国立法中历经变迁,但比较法上却无类似规定。本条所使用的民事“责任”有别于证明责任、归责(事由)及有责性/负责任等,而在经立法纯化后又将监护职责、法律行为所生效力等含义排除在外。作为实体私法中的总则性概念,民事责任不仅应当严格区别于民事义务而具有独立性,而且必须全面涵盖《民法典》第179条第1款中的各种责任承担方式。据此,损害赔偿、债务履行一般担保、义务违反之法律后果等三种既有界定均有不妥,因而有必要重新构造民事责任的概念。以严格区分实质权益与请求权为前提,民事责任应当被界定为请求权的对立概念,主要包括因权利人索取而必为给付和法律强制可能性两项内容。在此“四元对称”的民事法律关系理论框架下,民事义务源于当事人意思或者法律规定,而民事责任却只能源于法律规定。经此阐释,便能以本条和《民法典》第179条第1款为基础构建整个私法领域中的请求权规范体系,从而为请求权思维的具体运用提供有益的实证法指引。

我国涉外民商事司法中的选法推理谬误及其矫正

在涉外民商事争议的法律适用中,对争议定性、确定相应的冲突法规则、查明外国法内容并予以适用构成了一个严密的推理过程。当前部分裁判在这一推理过程中的逻辑存在瑕疵,主要表现为对争议“涉外性”的认定不够统一、对法律关系的识别不够准确、对争议事项的分割不尽合理、对我国冲突法规则体系存在误读、对外国法内容的理解不够充分等。现有立法的国际化取向和制度体系的内在不足,以及裁判人员在思维及知识层面的欠缺是导致上述逻辑瑕疵的基本原因。对此,应考虑用人类命运共同体理念指导涉外民商事立法及选法实践,完善国际私法立法,加强类案裁判制度和外国法查明制度的建设,并提高司法机关专门化和裁判人员专业化程度。

中国民商事案件涉外性评判的兜底条款研究

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》为界定“涉外民事关系”作出指引,并设置了兜底条款以囊括实践中可能出现的其他情形。兜底条款的设置有助于确保规则的社会适应性,其适用应遵循一定的解释原则以实现司法实践中“同案同判”。依同类解释方法,兜底条款的内涵为法律关系诸要素的扩张;依目的性解释及“反向排除”方法,兜底条款的外延可以界定为与外国或外国法存在实质联系的情形。

《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》确定“编纂民法典”为依法治国的重大任务之一，立法机关已经决定重启民法典制定工作，首先制定《中华人民共和国民法总则》。民法典是国家法律体系中地位仅次于宪法的重要法律，而民法总则又是民法典的总纲和总的规则，人格权法、物权法、合同法、婚姻家庭法、继承法以及侵权责任法都受其拘束，具有特别重要的作用。学者提出立法建议稿，是我国民事立法的传统，既具有学术价值，也能够作为立法参考的蓝本予以借鉴。本刊刊登杨立新教授牵头的民法总则立法研究课题组起草的《（中华人民共和国民法总则（草案））建议稿》，以此为立法机关制定民法总则提供参考，也为编纂民法典的壮举助威。

中国私法法典形式的历史与现实

我国私法体系虽已基本完备,但因其在形式上体系化程度不高,有必要借助法典编纂的方式对民商事领域的法律材料进行系统而科学的整理和完善,实现私法的体系化。从私法的分化和融合的历史变迁看,民商法间的关系在当今很难用"民商合一是立法趋势"这一论断来概括,影响立法更多的是既成的法律传统、立法者采取的立法政策以及统一国法的政治经济需求等因素。基于这些因素的考量,并兼顾民商法的私法共性以及商法的诸多个性,通过制定民法典统率整个私法,并另定商事通则和完善商事单行法对其补充,实为我国当下法律体系和立法政策下的最现实合理的选择。

民法典时代国际条约地位的立法模式

《民法通则》第142条关于国际条约地位的条款随着《民法典》的实施出现法律空白,《涉外民事法律关系适用法》也未对此作出规定。第142条有关国际条约优先适用、国际惯例也可适用等内容,在现有民事法律中未能完全覆盖。条约必须遵守来自各政治体意思自治与国家是独立于个体的组织体这一法理。国际条约地位条款事关国家立法权限的分配,将其置于宪法性文件中最为合理。在民法典时代,针对民商事领域出现的国际条约地位漏洞现实,存在立法论和解释论两个补充方法。

民法总则的立法思路

作为制定民法典的第一个步骤,我国已启动了民法总则的制定。民法总则是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。在民法总则制定中,应该以现有的民法通则为基础,充分处理好继承、创新的问题。以法律关系为主线构建民法典总则体系,以此为中心,民法总则的内容将更富有体系性和逻辑性。在体例上,民法总则应采民商合一进行整体设计和构建,进而实现民法作为私法基本法的价值理念。

连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象

连带债务人的追偿权与法定代位权构成要件相同,后者是否成立及其范围取决于前者。在传统理论上,两者的法律效果存在较大差异,源于前者是债务人固有的权利,后者系法定继受债权而来。两者不应构成竞合关系,由权利人择一适用,而应一体适用,后者补充和强化前者的效力,这也符合民法典的文义。产生连带之债的合同解除后,在债权人无力履行返还义务时,超过份额履行债务的连带债务人应享有追偿权。债务人追偿和代位时行使的债权均为按份债权,其主张或行使担保权时,应区分对连带债务份额的担保与对整个连带债务的担保。债权人抛弃担保等从权利导致追偿权人无法追偿的,应承担损害赔偿责任。追偿权也应劣后于债权人的债权。法定代位权的范围由追偿权决定,两者的诉讼时效和阻却请求权行使的事由应予统一。

学校纠纷的民事法律关系与法律救济

学校纠纷就性质而言包括行政纠纷和民事纠纷。学校与学生的纠纷是学校纠纷中最主要、最常见的纠纷。学校与学生之间的民事纠纷主要表现为因学生人身伤害案件引发的纠纷,学校与学生纠纷的民事法律关系应定位为教育民事法律关系。它具有不同于一般民事法律关系的特点,即主体的限定性、客体的特定性、内容的双重性。学校纠纷的民事法律关系主要是民事侵权损害赔偿法律关系。学校法律纠纷的救济途径主要有:建立校内纠纷调解委员会、建立学生申诉制度及司法救济等。根据我国民法理论,结合我国司法实践,学校伤害侵权案件中学校建立民事责任的归责原则通常是两种,即过错责任原则和公平责任原则。

请求权在民法典中的地位——兼论我国民法的指导理念

构建德国民法典体系的主要理论根据是萨维尼的法律关系理论和温德沙伊德的请求权理论,并具有概念法学特色,其指导理念是个人主义。德国民法典在理论上具有先进性,在体系上具有科学性。随着社会和法学理论的发展,德国民法典的指导理念和体系显现了它的局限性。我国民法典应当借鉴和变革德国民法典体系。"以人为本"是我国民法的指导理念。以人为本的"人"是个体性、社会性和历史性的统一体;每个人都以自身为目的,每个人也都以他人为目的。我国民法典规范结构应当以民事法律关系为核心;不根据基础权利构建请求权体系;区分履行义务请求权和承担责任请求权,构建与民事义务、民事责任相对应的请求权体系。

论电子认证的法律关系

电子签名、电子合同和电子认证的法律问题已经成为我国发展电子商务的"瓶颈"问题,其中,电子认证法律制度可以解决网上交易的信用安全问题,其法律关系的构建具有重要意义,包括多种类型,主要涉及电子认证服务提供者(主要是电子认证机构)、电子认证申请者(主要是电子签名人)、电子认证验证者(即电子签名依赖方)以及电子认证注册管理机构(简称RA)相互之间的民事权利与义务关系;所涉民事法律责任包括违约责任与侵权责任及其限制,采取过错推定归责原则。同时,对目前一些现实问题,尚需思考和完善,比如,电子认证标准不统一、电子认证服务业规则不规范、行业垄断和地方保护普遍存在等。

质疑民法典起草中的“新人文主义”——评徐国栋《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》

文章对民法典编纂中的"新人文主义"思路提出三点商榷。第一,我国民法主要调整私人间的财产关系,有其特定的历史背景,也是私法自治的必然要求,并为民法的调整手段所决定。第二,"新人文主义"虽然批判德国民法典的编制法,但无法取消其优势:如设立总则,区分债权和物权,亲属和继承独立为两编,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,足可以简御繁。第三,"新人文主义"将人法、物法的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,将人法、物法与笛卡尔"哲学二元论"中的主观世界、客观世界一一对应,实在捍格难合。

民事诉讼法律关系理论的反思与重构设想

民事诉讼法律关系理论是民事诉讼法学三大理论基石之一。对这一重要的理论问题 ,学界有不同的认识 ,但各种学说均有其内在的缺陷。欲正确反映我国民事诉讼中各种法律关系的本质 ,且对民事司法公正的实现有所助益 ,无疑应将其置于我国的宪政语境下加以考察。鉴于检察机关在国家权力体系和民事诉讼中的特殊地位 ,将民事诉讼法律关系定位在由审判法律关系、争讼法律关系和检察监督法律关系构成的特殊社会关系是较为科学的。

《民法总则》对民事权利的确认和保护

《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,应充分彰显人文关怀的时代精神,强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》,从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述,示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。

我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

我国民法体系与德国民法体系有重大差异,根本原因是立法理念和思路不同。德国民法体系是以权利为核心构建的,所反映的法律关系理论属于"权利关系"阶段的理论。我国民法是以法律关系为核心构建的,所反映的法律关系理论属于"权利义务责任关系"阶段的理论。从立法技术上看,我国民法体系与德国民法体系有重大差异的根源在于,民法上责任的概念和内涵及责任与义务的关系有重大差异。由于《德国民法典》是以权利为核心构建的,请求权在民法中占有十分重要的地位。我国民法体系是以法律关系为核心构建的,体现为以权利——义务——责任为主线,我国民法上请求权的功能与德国民法上请求权的功能不同。

论网络民事法律关系

由于网络技术的影响,网络民事法律关系呈现出不同于传统民事法律关系的特点,对其要素需要重新解析,进而探索网络民事法律关系的构建之路,这正是网络民法秩序的需要和体现。

法教义学、社科法学与群众路线:法学方法论反思

社科法学与法教义学从分歧走向对话,首先需要反思各自的方法论性质。两者的方法论分歧源自解释传统的差异。在法律解释上,德国法教义学源自“释经传统”,美国社科法学则类似“律法传统”。不同解释传统背后的制约因素在于法民关系即解释主体结构的不同,这既是法教义学和社科法学的分歧成因,也决定着中国法律解释和法律实践的基本特点。因此,如果固守各自的立场和方法,社科法学与法教义学难以形成有效的对话和真正的互补。中国的社科法学和法教义学的实质对话和深层融合的基础,同样在于中国自有的法民关系。以群众路线统合法学方法,既需要法教义学也需要社科法学,需要调动一切可以调动的法律和社会资源。同理,这也要求法教义学和社科法学植根于中国特色社会主义法治道路的丰厚土壤,服从于“为人民服务”的根本宗旨。

全国人大常委会立法的法律位阶探析——以《涉外民事关系法律适用法》为例

全国人大常委会立法的法律位阶问题在很大程度上是一个立法合宪性问题。《涉外民事关系法律适用法》的公布标志着该法在此问题上已有定论,但该法的法律位阶及相应的立法活动是否"根据宪法,制定本法"仍有讨论的空间和研究的必要。因为这不仅直接影响到该法在我国现行法律体系中的实施及实效,该法的特殊重要性更是分析全国人大常委会之立法"错位"的一个绝佳样本。该法作为国际私法领域的基本法律和未来民法典的重要组成部分,都决定了其立法权应属于全国人大,但该法最终由全国人大常委会制定的事实表明,我国基本法律与非基本法律的有关立法存在严重的不科学和不规范问题,有必要从宪法和宪政的层面予以规制。

最密切联系原则适用方式探析——《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》为背景

2010年10月,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》将最密切联系原则规定为国际私法的一般原则,以立法的形式确认了该原则在国际私法中的地位,彰显了最密切联系原则的重要性。伴随产生的问题是,最密切联系原则应该如何对整个涉外民事法律关系进行调整,最密切联系原则的适用方式是什么?为解决此问题,本文从最密切联系原则的本质属性入手,阐述了该原则适用方式研究的必要性,最终确立了"法律关系要素分析说"作为最密切联系原则适用方式,以期能为司法实践服务。

传统涉外民事经济法律关系理论之修正

该文从“涉外”与“涉外法律关系”的界定和分析入手,对传统涉外民事经济法律关系理论的若干弊端进行了剖析和修正,并对我国加入WTO后涉外经济管理法律关系的地位、涉港澳经济法律关系的性质等迫切需要重新认识的几个问题进行了分析论证。