《内经》“杂合以治”思想对仲景学术的影响探微

“杂合以治”出自《素问·异法方宜论篇》,原指医者采用砭石、毒药、灸焫、九针、导引按跷5种方法相杂合来治疗疾病。该文通过系统整理和分析张仲景《伤寒论》和《金匮要略》中有关“杂合以治”思想的具体内容,旨在探讨该思想对仲景学术的影响并挖掘其蕴含的现实指导价值,以期为中医综合治疗理论的创立和完善提供有益思路。

《神农本草经》“血痹四药”及其在《伤寒杂病论》中的应用

《神农本草经》记载干地黄“逐血痹”,芍药“除血痹”,吴茱萸“除湿血痹”,厚朴主“气血痹”。血痹之病,病在血分,病机为痹,本质为不通。本文以“血痹”为视角解析上述4味治疗血痹的药物(简称“血痹四药”),并梳理其在《伤寒杂病论》中的应用,发现干地黄凉血逐瘀通痹,可治内伤久病血痹、妇产血痹及外伤所致血痹;白芍破阴调营通痹,除营分邪气,可治疗营气、营阴痹结所致血痹;吴茱萸散寒除湿通痹,可治肝家寒凝湿滞所致湿血痹;厚朴燮理阳明气血,可治阳明气血痹。秉承医药圆融理念,本文深化对“血痹”认识,拓展《神农本草经》“血痹四药”的实践价值及临床应用,以期持续丰富因痹致痿病机及通痹治痿法方药和理论内涵。

纵向非价格垄断协议的反垄断法规制:困境与出路

在我国现行法框架下,对纵向非价格垄断协议的规制只能依靠《反垄断法》第14条的'兜底条款'或者滥用市场支配地位制度。这种分解规制的模式容易造成法律适用障碍与冲突,不足以解决纵向非价格垄断协议的竞争风险。难题的形成原因在于,《反垄断法》第14条未对纵向非价格垄断协议予以列举,兜底条款的适用则面临各种理论障碍与现实难题,第17条确立的滥用市场支配地位制度又具有较高的适用门槛。可行的改进路径是对纵向垄断协议条款进行修正:通过增加列举与语言改造,扩大现行法对纵向非价格垄断协议的规制范围;借鉴欧盟做法,以安全港和核心限制为标准,确立纵向非价格垄断协议推定豁免与个案豁免相结合的规制模式。

刑法中兜底条款的解释规则

当前对兜底条款的主要解释方法为同类解释规则,但该规则在学术理解和司法适用过程中出现了误区和困境。该解释方法不能概括兜底条款的全部适用范围,还存在任意解释的缺陷,不能准确划定兜底条款的解释范围。造成这种结果的原因,一方面,来源于同类解释规则本身的标准尚未统一;另一方面,滥觞于规范保护目的对兜底条款的指导功能被遗漏忽视。立法活动总是围绕规范保护目的进行,例示条文与兜底条款作为法律文义表达的部分内容,均受具体条文的规范保护目的制约,发挥规范保护目的对兜底条款解释的指导作用有助于限定行为入罪范围。此外,相较于模糊、抽象的兜底条款,例示条文具有明确行为类型的作用。因此,就同类解释规则的标准而言,应采用行为类型标准说,更有利于行为刑事违法性的判定,以避免规范保护目的成为兜底条款的唯一解释依据,从而产生将实质违法性作为唯一入罪理由的风险。重视规范保护目的及例示条文对兜底条款解释的双重制约,有助于实现法安定性与灵活性的协调。

《著作权法》中作品类型兜底条款的适用机理

在具备独创性的前提下,以体育赛事节目、游戏直播画面等为代表的新类型表达以何种作品类型之名获得保护,是目前困扰我国著作权保护司法实践的难题之一。在第三次修改的《著作权法》正式施行前,法院可将现行《著作权法》及《著作权法实施条例》视为整体,依据目的解释、体系解释等方式,以《著作权法》第3条第9项"其他作品"之名,保护符合《著作权法实施条例》第2条所列构成要件的各种新类型表达,克服立法者与司法者有限理性之不足。在第三次修改的《著作权法》正式施行后,法院可将修改后的《著作权法》第3条中的作品定义条款与该条第9项结合使用,为新类型表达提供兜底保护。《著作权法》第二章第二节"著作权归属"中出现的汇编作品、演绎作品、合作作品、委托作品和职务作品,都只能用于解决权利归属及其行使问题,并非《著作权法》第3条意义上的作品类型,无法以此类作品之名获得救济。

股东会、董事会职权的兜底条款质疑

规定股东会职权的《公司法》第38条和规定董事会职权的第47条分别有一个概括性的规定:"公司章程规定的其他职权",这种条款一般被称为兜底条款。这是2005年公司法修改的时候新增加的条款,立法者试图通过强化章程自治解决股东会和董事会职权规定不清的问题。然而,事与愿违,兜底条款不能全部实现立法的目的,甚至还由此产生了新的问题,即在章程没有规定时,无法判断有些事项究竟是股东会的职权还是董事会的职权。同时在股东会职权规定条款和董事会职权规定条款增加兜底条款实际上是不了解股东会和董事会功能定位所致,因此需要先对兜底条款作无害化解释,在下次公司法修改时删除。

司法裁判中刑法同类解释规则运用的反思与重塑

刑法同类解释规则是准确理解刑法兜底条款和概括规定的重要解释方法,该规则的生命力,很大程度上取决于司法实践中对该规则的接受、认可和运用。司法裁判中刑法同类解释规则的具体适用对象以刑法条文中的概括规定为主,可进一步细分为刑法条文中的兜底条款或概括规定、立法解释中的兜底条款、司法解释中的兜底条款或概括规定和刑法条文中的概括规定+司法解释中的概括规定(兜底条款)四种类型。刑法同类解释规则在“出罪”或从轻处罚方面发挥了积极作用,但也存在规则误用、轻视、刑法兜底条款的误读等问题。刑法同类解释规则的不当运用会产生定罪层面的扩张性、量刑层面的失衡性和同案不同判等负价值,其背后根源在于对刑法同类解释规则存在认识误区及将该规则作为一种法律解释方法的价值偏位。应从刑法同类解释规则的规范定位、运用刑法同类解释规则的立场一致、增强运用刑法同类解释规则的裁判说理能力、防止对理论通说观点的过度背离四个方面重新构建刑法同类解释规则实践运用的合理路径。

纵向垄断协议兜底条款的适用困境及其出路

当经营者实施的是维持转售价格以外的行为时,仅仅依据《反垄断法》第十四条第三项的规定,我们通常难以对之进行作出精确的定性。若要精确适用纵向垄断协议的兜底条款,就必须另外结合垄断协议的定义条款,而这必将产生诸多的逻辑分裂问题。即便采取实用主义的态度忽视潜在的逻辑分裂问题,结合垄断协议的定义条款来适用纵向垄断协议的兜底条款依旧面临更为棘手的法律问题。而且就国内外的实践情况来看,目前可以借鉴的成熟经验非常有限,我们很难进行精确的范围缩减与目标定位。因此,在《反垄断法》必须存有类似兜底条款的情况下,反垄断执法对此应当最大限度的秉持谦抑性。即使是确实需要依法进行规制适用,也应当在通过发布指南对此作出非常明确的指引前提下才适宜进行个案查办。

经济刑法之兜底条款应由司法解释予以明确

经济刑法之兜底条款所涵摄行为类型的解释需要从法权意义上明确解释主体是什么。由两高以司法解释方式破解经济刑法之兜底条款的"概念暗箱",这不仅是实现体系正义、避免行政干预和强化立法监督的需要,而且是由兜底条款的特殊性所决定的,兜底条款的明确性、开放性、体系性与有限性决定,经济刑法之兜底条款属于刑法上授权性立法。两高在司法解释中应当确保兜底条款所涵摄类型与先例之间具有同质性,从比例原则出发判断其是否具有处罚的必要性,并不得再采取兜底条款。

纵向非价格限制的规制路径探究

纵向非价格限制历来是反垄断规制的难点,若仅依靠《反垄断法》体系进行规制,只能援引第18条第一款第三项的兜底条款和第22条的滥用市场支配地位制度,条文的模糊造成执法的疏漏,导致司法的缺位。在此情形下,纵向非价格限制因存在双方协议,出现“搭便车”现象,可能诉诸民事或反不正当竞争方向的规制路径。所以,面对纵向非价格限制的规制难题,有效的解决之道是结合限制行为的自身特点,分析不同路径的规制原理,进而构建起纵向非价格限制的多元规制格局。具体可以借助经济学思维,既对反垄断规制进行改进,同时厘清其他规制路径的裁判理念,使其能在个案中体现反垄断宏旨。

论我国侵权责任法之例示性规定

侵权责任法的例示性规定涉及侵权责任法的保护对象,责任主体,责任承担方式,责任大小,赔偿范围,等等。理解侵权责任法的例示性规定时,应该将概括用语解释为明文列举的事项之外的事项、概括用语指代的事项是与列举事项类似的事项,用体系解释把握概括用语指代的事项。侵权责任法利用例示性规定的优势解决了列举规定或概括规定难以解决的一些问题,但列举事项只有一个,列举事项的"同类"性较弱,列举的事项与属概念的距离较远,"等"字的"等外"之义不明显等,使人们较难理解一些例示性规定的含义,不利于法律的适用,需要完善。

工程招标中价格畸形的识别与规避

在重新定义不平衡报价与价格畸形的基础上,引入新的变更原则限制投标人利用工程量清单错误及疏漏谋求超额利润、规避竞争;归纳现有对于价格畸形的判定基准和范围,依托可视化识别实现对于投标报价中畸形价格的快速、准确识别与处理,以经济人假设和信息不对称为前提,建立新的激励机制实现囚徒困境以鼓励投标人之间的良性竞争而不是劣胜优汰;以业主视角规避低价中标、高价结算所带来的经济损失,促进建筑市场的健康发展。

论非法经营罪“兜底条款”的合理适用——以宋某非法经营保安业务案为例

由于非法经营罪"兜底条款"本身强大的涵盖面,再加之司法解释不断地对其扩大解释且没有严格的限制,带有一定的随意性,导致该罪沦为一个新的"口袋罪"而饱受诟病。本文以宋某非法经营保安业务案为例,对非法经营罪的"兜底条款"从"违反国家规定"、"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"和"情节严重"三方面的构成要件进行了深层次的理论分析,并随之对案件进行了分析,以期能够合理适用本罪的"兜底条款"。

扩张合理使用目的法律适用新规则

自《英国安娜女王法案》以来,著作权利益平衡就包含了在保护版权人利益的同时兼顾使用者权益的精神,因此设立了著作权合理使用原则。现代以来,著作权扩张侵蚀了合理使用制度下的使用者权益和社会公共利益。故在合理使用目的判断中需发展出一些新的法律适用规则,才能维护使用者权益,进而维护著作权平衡。本文提出了三种我国在立法上扩张著作权合理使用目的的法律适用规则路径,以期在扩张合理使用目的之路上,探求到合理使用目的背后司法判定应当遵从的实质,从而寻找到合理使用目的法律适用规则的合适边界。

双重可诉原则的发展变化及对我国的立法启示

1995年的英国《国际私法(杂项规则)》第三部分在大多数涉外侵权案件中废除了双重可诉原则,确立了侵权行为地法的支配地位,从立法方面放弃了对法院地法的偏好。通过追溯双重可诉原则在英国判例法中的变化,分析双重可诉原则在现行英国国际私法中的地位,认为其在诽谤、损害赔偿限额等方面的运作方式值得中国借鉴。

论著作权权项设置中兜底条款的适用

司法实践中,著作权权项设置中兜底条款的适用并未打破知识产权法定主义,其不仅能够弥补著作权法立法的缺陷,增强著作权法的稳定性和适应性,而且可以界定立法未否定的利益。因此,在第三次修订的《著作权法》中,这一条款应予以保留。但是,兜底条款可能存在被误用或滥用的情形,应明晰兜底条款的适用规则,以平衡作品创作者与使用者、传播者的利益。对此,兜底条款的适用应遵循以下规则:一是应当有适用的合理性基础;二是应当在穷尽有名权利仍不能对被诉行为进行规制的前提下适用;三是应当规制著作权法意义上的作品使用行为。

论新著作权法中的“兜底权利”

“兜底权利”的存在的确有一定理论与实践依据,但随着新著作权法的实施其合理性与正当性将逐步削弱。同时著作权法与传统民法存在一定差距,其适用自然权利理论的空间较小,“兜底权利”的存在也有悖著作权法定原则。比较法上虽然有在作者权利体系中持开放式立法的国家,但“开放式”立法与我国“兜底权利”的内涵有较大不同,直接利用“兜底条款”保持著作权法弹性的国家较少。同时“兜底权利”实践中导致法院怠于适用类型化权利规制侵权行为,滥用“兜底权利”的情况也有待解决。

《商标法》第44条第1款评注

经过历次修正,《商标法》第44条第1款从原来的绝对理由和相对理由混合规定转变为现在的单纯绝对理由条款。本文首先分析了该条款的法律适用的各个方面。其次,对其中“不正当手段”规定,结合实践提出,应坚持其绝对理由条款的性质,无需过多地关注商标是否实际使用,而应注重其不正当的意图和行为,应区分转让人与受让人的不同情况以确定是否适用“不正当手段”规定。最后,对2019年修正《商标法》第4条与“不正当手段”规定在法律适用中的冲突进行了研究,建议将对大量抢注和囤积注册行为适用第4条的规定,将“不正当手段”规定作为绝对理由的兜底条款,将诚实信用原则作为相对理由的兜底条款,使商标授权确权法律规则体系更加完善。

加强专业建设 办出高职特色——盘锦职业技术学院专业建设的实践探索

专业建设是学校最基本的教学建设之一。它对提高学校的整体办学水平和服务水平、保持可持续发展的内在动力、保证人才培养的质量具有重要的作用。本文从专业设置、专业教学改革与建设等方面阐述加强专业建设的实践探索。

作品类型兜底条款的证成、选择与适用——兼议非典型作品的著作权保护路径

作品类型兜底条款具有逻辑理论基础,回应社会实践需求,与《民法典》知识产权条款相衔接,且未破坏知识产权法定原则,具有必要性与合理性。现行制度体系下,严格作品法定主义限制法官自由裁量权,归入法与拆分法均无法为非典型作品提供全面保护。《著作权法》第三次修订稿将作品类型兜底条款扩张,打破了现行法律作品类型法定的僵局,为非典型作品探索出一条必要、可行且合理的著作权保护路径。同时,应综合考虑激励创作与利益平衡标准、新创作/新情况标准、其他保护路径排除标准等,审慎适用作品类型兜底条款,在激励创新的同时确保公共领域资源的丰富性,寻求作品创作者、传播者以及社会公众的利益平衡,促进文学、艺术和科学领域的文化繁荣。