非法经营罪中的经营行为研究

针对非法经营罪的泛化适用,有必要严格界定其构成要件,并注重出罪机制的构建。经营行为系非法经营罪实行行为的组成部分,如何对其进行合理界定,是关于该罪法教义学建构必须关注的问题。非法经营罪中经营行为有这些共性特点:涉及经济领域内的业务活动,指向的是业务内容而非业务方式;有直接或间接相对应的合法业务;行为蕴含的类型性风险具有“扰乱市场秩序”的性质;经营行为本身构成“违反国家规定”。非法经营罪中的经营行为应当体现经营性的面向。所谓的经营性,意指行为蕴含经济性利益,以出售商品或服务的环节为核心内涵,出于营利目的,并具有反复进行的意思。在非法经营罪有无未遂形态的问题上,司法实务界坚持的是否定论立场。否定论的立场缺乏合理性,是对经营行为过于宽泛的解读,是将该罪当作行为犯的结果。经营行为以销售环节为核心的特性,决定了非法经营罪存在未遂形态。

《美墨加协定》“毒丸条款”法律性质之辨析

《美墨加协定》第32.10条强行赋予缔约方不得与一个“非市场经济国家”达成自由贸易协定的单向性义务。从性质上讲,该条款属于“驱逐”条款,而非“退出”条款,目的在于迫使缔约方与中国作切割,因为美国、墨西哥、加拿大三国目前都未正式承认中国为市场经济国家。美国政府官员也毫不讳言将此视为孤立中国的“毒丸条款”。面对以美国为首的西方国家推出的涉华贸易制裁新措施,我们需要正视“非市场经济国家”概念背后的法律逻辑和随之而来的救济难度。在美国力图架空WTO规则的背景下,解析“毒丸条款”的非法性对于我们认清贸易保护主义本质和捍卫多边贸易体制具有重要意义。与此同时,中国也可以通过积极加入区域贸易协定来化解涉华贸易制裁带来的消极影响。

市场性因素介入之内幕交易罪违法所得的计算

内幕交易罪等证券类犯罪因涉及多方主体、复杂的违法链条、严重的危害后果以及隐蔽的犯罪手段,对市场交易秩序造成严重破坏,一直是监管部门严厉打击的重点。为实现刑法的有效规制并保障人权,科学准确地计算内幕交易罪的违法所得数额显得尤为重要。在实践中,市场性因素的介入会导致内幕交易罪中行为人所获得的收益或避免的损失数额增大。对于扩大的收益或者避免的损失数额,由于不符合没收违法所得制度的宗旨与内涵,因此不能计入行为人的违法所得数额。在具体计算方法上,法院可以综合选取相关市场指数或者个股组合作为参照,综合测算市场性因素所导致的股市波动权重,进而将其从违法所得的认定中排除。

困境与出路:操纵证券市场行为的治理对策分析

操纵证券市场行为通过虚构市场供求力量以扭曲股票交易价和交易量,并通过交易价差非法获利,破坏了公平有序的资本市场秩序。近年来,操纵证券市场行为出现复杂化、技术化、主体团伙化、跨市场、跨境化等特点,存在一定的治理困境,如犯罪手法不断演进凸显法律滞后;场外配资难以管理;操纵证券市场案件发现难、侦查认定难;跨市场、跨区域操纵交易致监管难度增大。为了防控操纵证券市场行为的发生,可以考虑采取科技赋能监管,加大监管力度;完善相关法律法规体系;减少犯罪黑数,提高违法犯罪成本;严格管理场外配资与出借证券账户行为;提高操纵证券市场行为的侦查能力等措施。

操纵证券市场“违法所得”认定的金融机理和法律解释

违法所得是影响操纵市场行政处罚和刑事司法定罪量刑的重要因素,但法律与司法解释规定的原则性和违法犯罪形态的复杂化,导致行政处罚和刑事司法实践存在争议。操纵期间是计算违法所得的时间基准,应基于操纵行为影响证券交易价格和交易量的金融机理,完整刻画操纵行为和准确划分操纵期间。基于我国证券市场实际情况和执法司法目标,继续采用实际收益法认定违法所得是较优选择,同时应赋予行为人以其他金融模型矫正计算结果的申辩权利。操纵期末持有的余券价格属于操纵违法所得,应根据操纵行为与市场价格关联性、持仓水平、行政稽查或司法介入情况、复牌后市场反应等具体要素进行司法核定。股票分红不属于刑法意义上的“异常因素”,操纵主体用以获得资金、账户等的费用属于犯罪成本,均应纳入违法所得计算。

鸟市贸易威胁野生鸟类生存——以哈尔滨道外花鸟鱼市场为例

为探讨鸟市贸易对野生鸟类的威胁与影响,给当地野生动物保护部门实施监管提供科学依据,于2016年11月—2017年11月对黑龙江省哈尔滨市最大鸟市——道外花鸟鱼市场进行调查。结果发现:(1)共记录6目34科83属117种18 729只鸟类,其中野生鸟类5目32科77属108种11 662只。有出售国家保护鸟种黄胸鹀 Emberiza aureola、猛禽及非法捕猎工具的现象。(2)所有被贩卖的野生鸟类中,在黑龙江省有分布的共69种,数量达9 707只。相关分析结果表明,黑龙江省有分布的野生鸟类是鸟市非法捕捉及贩卖的主要对象。(3)贩卖量为春、秋季多,夏、冬季少,7—10月鸟类迁徙季节时最多,占总贩卖量的45.2%,说明鸟类秋季迁徙是非法猎捕的高峰期。(4)调查中发现较多的南方鸟种(32.4%)也一定程度上说明野生鸟类非法运输的严重性。建议当地林业和草原局及时加强对道外花鸟鱼市场的监管,在鸟类迁徙季节从非法捕捉和运输环节实施严厉打击。

内幕交易违法所得计算中对市场因素的处理——基于国内案例的实证分析

内幕交易违法所得计算中如何剔除市场因素的影响,对于违法所得的准确认定至关重要。本文基于中国内幕交易的实际案例,对现有剔除市场因素影响的计算方法在我国内幕交易违法所得计算中的适用性进行了探索性的研究。结果显示,不同方法的计算结果存在一定的差异;在市场出现暴涨暴跌的极端情况下,超额收益法的思路对违法所得计算具有重要的参考价值和借鉴意义。

信息披露违规处罚的市场反应及其对投资者利益的影响

信息披露违规行为严重干扰了证券市场的秩序,损害了投资者的利益。笔者以2002-2008年间因信息披露违规受中国证监会和证券交易所处罚的311家上市公司及其非违规的配对公司为样本,采用事件研究及回归分析的方法,从股权性质、处罚方式及对同行业的冲击方面研究信息披露违规处罚的市场反应和对投资者利益的影响。结果表明,违规处罚造成了显著的负向市场反应,民营上市公司的负向反应更为强烈;民营及受处罚较重的上市公司的投资者因处罚公告而受损失的程度更大;同行业上市公司的投资者也难以幸免。

经济增长、市场化改革与土地违法

在当前中国经济快速增长和市场化改革逐步推进的过程中,始终面临着较为严重的土地违法问题;土地违法行为的主体不仅包括企事业单位和个人,更涉及各级地方政府以及农村集体组织。为深入了解经济增长与市场化改革对不同主体土地违法行为的影响,本文进行了初步的理论探讨,并运用全国层面的统计数据开展了相应的实证分析。结果表明,随着经济增长速度的加快,政府和企业的土地违法面积均显著增加;而土地市场化水平的提高则能有效减少土地违法的案件数。进一步地,经济增长和市场化改革对各级政府以及企事业单位、个人和农村集体组织土地违法行为的影响也存在一定的差异。本文的研究也指出,为有效控制土地违法行为的扩大,中国政府仍需采取转变经济增长方式、稳步推进市场化改革、引导企事业单位有序用地和不断完善土地督察制度等措施。

香港创业板公司违规特征及市场监管对策

自成立以来,香港创业板发生违规的公司(尤其是民营公司)占相当比例,违规手段和种类多样化,因不受"重视"而致使一些轻微违规演变成了大案要案,上市公司保荐期满后"变脸"的情况时有发生。内地创业板运行后很有可能出现类似情况。内地创业板应该有针对性地加强监管,从建立创业板市场的监管和分离机制、上市公司监管关口和重心前移机制、上市公司及相关人员的违规行为与其利益相联系的奖惩机制、强化对保荐人和上市公司"合谋"的监管等角度完善现有的监管制度。

信息披露违规、高管变更及其市场反应

文章着眼于我国证券市场中发生的上市公司信息披露违规行为,从组织合法性视角,根据信号甄别理论和有效市场理论,实证分析信息披露违规与高管变更及其市场反应之间的关系。研究结果表明:信息披露违规的公司更可能发生高管变更;进一步地,在发生信息披露违规的情况下,变更高管的公司比未变更高管的公司有更好的市场反应,且主动变更高管的公司,其利好反应更加明显。

濒危野生动植物药材非法贸易调查

对10个药材市场上的沉香、冬虫夏草、肉苁蓉、蛤蚧、乌梢蛇、蕲蛇、金钱白花蛇、玳瑁、熊胆、麝香、虎骨、豹骨、犀牛角、羚羊角和穿山甲片等15种常用或曾用的濒危物种药材进行实地调查,结果表明:对国家明令禁止贸易的濒危物种药材公开摆卖现象并不突出,但其地下交易具有普遍性;虎豹骨和犀牛角的贸易已非常少见,仅0.8%和1.4%的药材经营者声称有售,而且他们都提及了贸易禁令,显示出从业人员较强的保护意识;"中国野生动物经营利用管理专用标识制度"的推行,在一定程度上遏制了标识物种药材的非法贸易;药市上部分濒危物种药材来自境外,走私现象依然存在。针对调查中存在的问题,建议修改和完善相应的法律法规、加大执法能力建设和打击力度、加强贸易和市场的监测、开展公众教育,以遏制药用濒危野生动植物药材的非法贸易。

建筑工程挂靠与违法分包的分析

从挂靠、转包、违法分包的概念和我国建筑市场挂靠、转包、违法分包屡禁不止的现状入手,分析了挂靠、转包、违法分包的危害,阐述了挂靠、转包、违法分包存在的根本原因在于统一开放、竞争有序的建筑市场尚未形成,市场配置资源缺乏效率的观点,认为根治挂靠、转包、违法分包的途径在于推动我国建筑市场发展,形成市场合理配置资源的机制,并提出了具体的措施。

动态均衡递减的禁毒方略研究

毒品作为一种特殊的商品决定了其在供求规律上具备一般商品特点的同时又有其明显不同。通过对影响毒品供需以及动态均衡情况因素的分析可知,禁毒工作中打击毒品供给与萎缩毒品消费群体之间必须做到双管齐下以实现动态均衡递减,使毒品供给量与需求量在动态均衡中萎缩直至消失,而这也是《禁毒法》"预防为主,综合治理,禁种、禁制、禁贩、禁吸并举"方针的精神所在。为此,缉毒部门与禁吸部门之间必须建立科学有效的周期联动机制,建立国家和区域性的毒品价格监测机制,加强对毒品自我扩张行为的打击力度,推动主动复吸行为的犯罪化立法。

保健食品违法经营行为法律责任探究

近年来我国保健食品行业快速发展、市场不断扩大,但同时暴露的问题也越来越多。保健食品虚假宣传的屡禁不止、保健食品冒充药品欺骗消费者、在涉及疾病治疗功能方面与药品相混淆、在保健食品中非法添加违禁药物等违法行为,不仅侵害了消费者身心健康,对整个保健食品产业都造成了负面影响。本文从刑事责任、行政责任、民事责任等方面分析了保健食品违法经营应承担的法律后果。对市场监管部门查处涉及保健食品违法经营案件、消费者维护自身权益、保健食品经营者规范经营行为,具有一定的现实意义。

反垄断视阈下独家交易的违法性认定

独家交易是一个宽泛的概念,其行为表现具有多样性。在不同的市场结构条件下,独家交易可以呈现出不同的类型模式,产生不同的竞争效果并引起不同的反垄断评价。独家交易行为需要在具体情境中被特别地界定,对其进行类型化的解构,以及基于个案的不同情况予以合理评估。应主要依据独家交易主体的市场地位、独家交易封锁的市场份额、独家交易安排的持续时间、市场进入壁垒以及替代性交易安排等一般性要素,对具体的独家交易行为进行反竞争效果识别及违法性认定。

农药市场常见违法行为分析与建议

本文对四川省近5年立案查处的农药市场违法案件进行整理,对案例反映出的农药市场常见违法行为进行归类分析,并提出了相应的监管建议,试图给农药市场监管工作提供参考。

“非法获取内幕信息人”的理据辨正与司法廓清

我国法律对内幕信息人的分类标准不明确以致内幕信息人范围模糊,司法解释虽进行了列举但并未揭示非法获取内幕信息人的实质。这背后的共同原因是我国内幕交易主体规定的理论根据不清。通过探究内幕交易主体规定的理论根据之实质,厘清信义关系理论与市场理论之争议,可以发现,我国内幕交易规制体系是以信义关系理论与市场理论的耦合为基础的。究其实质,对于具有信义义务的主体而言,非法获取应是指违反信义义务的获取;对于不具有信义义务的主体而言,非法获取则是指违反信息平等原则的获取。据此解释路径,在司法认定上,被动型获取内幕信息的人可归于《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第3项的规定,或在该解释中增加一项规定并附加限制性构成要件以确保其合理处罚范围;二手以上获取内幕信息的人员实质上仍属于非法获取内幕信息人,对此应当在相关司法解释中予以明确;在行为人发生身份竞合时,应当优先认定为“内幕信息的知情人”。

非法经营罪合理性质疑

我国刑法第 2 2 5条第 (4 )项为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状。这种极为特殊的空白罪状形式 ,导致了刑事司法中非法经营罪的无限扩张。我国刑法中非法经营罪的设立及解释既有违罪刑法定原则 ,也与市场经济的价值取向相悖。在我国全面建立市场经济体制的今天 ,国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预 ,应尽可能以行政处罚、民事赔偿、行业协会的惩诫以及企业自我监督来取代刑罚。

非法经营罪的异化扩张与理性限缩

非法经营罪在保护我国社会主义市场经济、维护社会秩序上发挥了巨大作用;然而近年来,由于新经济模式的不断涌现、兜底条款的不规范适用和对罪状要素的理解偏差,非法经营罪在司法适用过程中日益呈现出异化扩张的现象,这种异化扩张的现象源自于刑事法律的稳定性与现实社会的多变性、刑法适用的谦抑性与刑法解释的多样性、罪刑法定的确定性与罪状要素规定的模糊性之间的矛盾。避免非法经营罪的滥用并使其回归理性,就必须坚持刑法在经济领域的谦抑,在适用兜底条款没有司法解释时,应当坚持按照相关法律文件实行“一案一报”制度,并准确把握罪状要素,进而保证非法经营罪的司法规范适用。