“约”和“不约”而同:李双元教授法律趋同化思想的破产法表现

在近年逆全球化挑战的背景下,李双元教授提出的法律趋同化思想依然有着强大的生命力。法律趋同化思想在破产法领域的表现形式包括国际协调的趋同化和国内自发的趋同化。一方面,联合国国际贸易法委员会关于破产法的立法指南、示范法和《欧盟跨境破产程序条例》都是企业破产法国际协调的趋同化的重要实践,而《世界银行自然人破产问题处理报告》则为个人破产国际协调的趋同化提供了参考。另一方面,全球性危机也使各国破产法国内自发趋同化的表现形式受到了更多关注。各国在应对全球性危机时自主采取的企业破产法措施集中表现为三种相似类型,包括:(1)调整和适用现有破产程序;(2)引进新的重整或拯救程序;(3)引入新的非破产解决方式。个人破产法也在寻求利益平衡的过程中表现出趋同化。未来的法律趋同化研究需更加重视法律趋同化的多样化表现形式和本土法律文化对法律趋同化的影响。

论个人破产“诚实而不幸”司法认定的不足与完善

“诚实而不幸”是债务人申请个人破产的前提条件,但现行的法律法规以及司法解释并未厘定其具体内涵和构成要件。实证研究发现,现阶段司法实践对债务人“诚实而不幸”的认定需要满足“正当性原因负债”和“具有诚信品质”两个实体条件,同时还须“债权人同意”这一程序条件。以上条件对个人破产制度的适用构成重大障碍,且实体条件的认定也存在不少的现实难题。为此,可借鉴《德国破产法》的立法经验,重新厘定债务人“诚实而不幸”的具体内涵及其构成要件,同时建议引入个人破产的前置性程序,进而降低个人破产制度的适用门槛,更好实现个人破产的制度功能。

比较法视野下我国个人破产制度的建构

随着第二个百年奋斗目标的启程,我国企业破产法日益完善。面对个人全面商化的客观事实,基于历史和比较法的视角,我国个人破产制度的立法也迫切地提上日程。个人破产立法由于我国的传统思想限制和理论基础的缺失一直饱受争议,至今仍未启动。通过分析大陆法系和英美法系国家个人破产制度的立法理论和实践经验,在比较法的视野下对建立我国个人破产制度的若干法律制度进一步推敲和思考。

我国构建个人破产制度的现实困境与法治对策

个人破产制度是化解执行难的有效手段,是实现债权人公平受偿的重要制度。构建个人破产制度,有助于完善我国破产法律体系,保护债权人合法权益,推动营商环境进一步优化。我国构建个人破产制度面临传统文化束缚、司法资源配置紧张、个人信用体系不健全、有的债务人“无产可破”等实际困难。直面现实问题,借鉴域外法治经验,我国构建个人破产制度应采取单独立法的模式,循序渐进地建立破产免责、财产豁免、失权与复权等制度,完善个人财产登记、社会保障、文化宣传等方面配套制度。

自然人破产能力的法理基础和现实选择

自然人破产能力问题一直是法学界争论的焦点,我国市场经济的现实需要破产法的保护及民法平等和公平理念的实现。自然人具有破产能力。因此,我国新颁布的企业破产法应适应社会经济发展的需要,在以后的修改中进一步扩大破产法的适用范围,增加自然人破产的规定。

澳大利亚自然人破产法律制度研究

澳大利亚的自然人破产法律制度科学完备。其中破产前后的两种和解制度、债务人自愿破产制度、行政机关和注册受托人扮演破产重要角色制度以及破产免责制度等很有特色 ,充分体现出既保护债权人的利益 ,又维护诚实债务人的利益 ,同时还威慑和惩罚恶意债务人的当代破产法之立法思想。这些经验对制定我国自然人破产法是有益的借鉴。

“法人格否认裁判”之效力射程--“法人格否认裁判”是否具有跨域效力?

实质合并破产或重整中已生效之法人格否认裁判,能否直接用于公司法、证券法纠纷中关于法人格独立性之判断?实践中常有争议。公司法关于法人格独立性之要求,侧重于“惩罚主义”思维,旨在让滥用公司法人格和有限责任之股东直接对公司债权人承担连带清偿责任,所采测试标准主要是“过度控制”“人格混同”和“资本不足”;证券法侧重从“预防主义”角度,确保发行人在公开融资时,不做虚假信息披露,以便投资者能做出正确判断;在破产法上,主要是基于如何有利于增加破产财产池中的财产数额及企业之重整价值来考量法人格否认的,裁判标准更为概括和模糊,法院大多在“破产”或“重整”有需要时,从“人格高度混同”“财产区分成本过高”“有助于提升破产及重整效率、提高清偿之公平性”等角度,做出实质合并破产或重整裁定。因此,不同法域对法人格独立虽均有要求,但其追求的价值目标、法人格否认之主体、证据标准、责任构造要件等均存在差异。故法人格否认之裁判并不当然具有“普适效力”,应明确限定破产法中法人格否认裁判的效力射程,以维护不同法域中“公司人格独立性”所意图实现的多维功能,此系“部门法尊重”之当然之理,也是“尊重部门法”在救济/司法程序中的体现。

关于自然人破产的法律构想

自然人破产不仅是市场经济发展的必然要求,也是破产制度发展、完善的必经之路。虽然2006年《破产法》没有赋予自然人破产能力,但是,从世界破产法的整个发展历程来看,随着相关配套制度的日趋完善,遵循破产规律,我国将来应确立具有中国特色的自然人破产制度。

中国个人破产立法之取向与趋向——兼议《深圳经济特区个人破产条例》之价值

个人破产制度是市场经济法治体系不可或缺的有机组成部分。随着中国特色社会主义市场经济体制的快速发展,构建中国特色的个人破产制度的社会条件、经济条件以及立法条件等已然成熟。基于渐进式立法的惯例,率先由深圳市出台《深圳经济特区个人破产条例》,兼具试验和示范双重意义。在价值层面,该《条例》囊括了个人破产制度"规范个人破产程序""促进债务人的重生、保障债权人的合法权益""完善社会主义市场经济体制"等核心价值;在规范层面,该《条例》构建了"个人破产申请与受理制度""债权申报与债权人会议制度""和解与重整制度"等个人破产的制度体系雏形;在技术层面,该《条例》为其他地方乃至国家层面的个人破产立法提供了范本,也标示着中国个人破产立法的基本趋向。当前我国经济发展迅速,个人破产立法迫在眉睫,但鉴于个人破产制度在我国市场经济发展中仍属于新生事物,在具体制度设计时需要考量我国各地经济发展的实际情况,如此才能使制度设计实现其应有的价值。而无论是理论基础还是以往的实践经验都表明,宜采取渐进式立法模式。因此,结合我国实际情况,应由深圳经济特区先行先试,其他地区紧跟其后,并最终在此基础上另行制定统一的个人破产法。

我国建立自然人破产法律制度的思考

2006年我国企业破产法正式出台,但自然人破产制度问题最终未被该法调整。我国经济正处于发展和调整的阶段,自然人大量举债的情况已不罕见,而民事司法程序并不能真正解决债务人的困境,建立自然人破产制度具有其现实基础。同时,其他国家和地区的先进立法经验和我国在民事强制执行程序中制定的规则也为自然人破产制度的建立奠定了可行性基础。

个人破产的文化基础探微——再访成中英教授

成中英教授认为:一国的法律应该以自己的文化为基础,这并不是说文化一定能够推演出法律,而是说法律至少不要违反文化的精神,不要违反文化的价值,进而言之,社会可以在法律的规范、引导之下,实现文化的优质品格。在社会发展中,诚信是最重要的要求,个人破产应该建立在诚信的基础之上。儒家、法家、兵家都重视诚信。儒家认为,交往要考虑情境,要排除各种不可信的可能的情况和关系,来达到信。"四教"、"五常"和"五伦"中,信均位列末位,但这并不意味着其他的一些价值观念比信具有更高的等级、位序,而是说信是其他价值观念发展的结果。法家讲忠信,因为忠而信,要求忠。君主不能把统治的方式告诉臣民,只能是为政者的秘密,而不是说君主不信臣民。兵家讲诡道,也不是一定就不信,有时是一种无害甚至有利的策略。在一个公开透明的社会,法律将越来越重要。社会秩序要以法律作为基础,政治权威一定要维护法律的尊严,这对诚信建设非常有利。对权力的管制在加强诚信建设方面作用很大,对少数滥用权力者的纵容往往就会导致社会诚信的崩溃。个人破产与中国传统文化中的妥协理念比较契合,但与中国传统文化中的宽恕、拯救、扶弱济贫、隐恶扬善、父债子还等观念及消费观、面子观、尊卑观等有一定的疏离。妥协是为了避免更多的损失与更大的不确定性。宽恕、拯救主要是宗教的范畴,宽恕是一种仁爱的行为,破产免责不是宽恕。个人破产是一种广义的社会救济,而不是一般意义的扶弱济贫。中国应该弱化父债子还的观念,逐渐培育个人的独立意识。

论破产法的适用范围

本文通过对我国新《破产法》(草案)有关适用范围的分析,认为新《破产法》草案的调整对象应包括普通自然人,即应扩大到一切民事主体;并就相关问题提出一些解决方案。

《公司法》修订背景下的公司资本制度改革方向

在总体设计上,对法定资本制进一步松绑,采取折衷主义的立法模式,逐步向授权资本制靠拢;在理论观念上,摆脱过度关注债权人保护的思想,多从公司运营角度作考量;在配套制度上,建立相配套的制度体系尤其是统一的公司信用信息体系予以支撑;在利益平衡上,完善法人人格否认制度,合理运用企业责任保险制度、引入个人信用破产制度,以协调好公司、股东及债权人的利益冲突。

论自然人破产制度

新破产法将其适用范围限定为企业法人,自然人被排除在破产主体之外。立法机关及其支持者的理由是我国实行个人破产的时机并不成熟。这其中一个关键因素是我国没有完整成熟的个人信用制度,另外一个因素是过分担忧自然人破产欺诈。对此,文章从分析我国市场经济的现实情况入手,探讨自然人破产制度建立的利弊,论证自然人破产的必要性和现实性,进而对建立自然人破产制度提出几点建议。

破产法调整个人信息出售的逻辑与路径——以美国法为切入点

随着数字经济的发展,越来越多的企业依赖于个人信息的电子存储、传输和管理,并将其作为可用于内部营销或出售给其他企业的特殊资源。个人信息渐渐具有了可量化的价值,甚至迅速拥有了与传统金融资产水平相当的价值,不少企业在维护消费者个人信息的同时,也在共享或销售消费者偏好信息。这在企业面临财务困境,进入破产程序中体现明显。为了加强对个人信息的保护,美国在破产程序中形成了以企业隐私政策为核心的个人信息保护模式,并将个人信息的出售纳入其破产法的调整范围。中国由于成法较晚,在现有的法律逻辑框架下,企业在破产程序中出售个人信息仅仅依据以《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国个人信息保护法》为主的现行法并不能有效解决学理上和实践中的诸多难题。当前,正值中国破产法修订的关键期,或可以以美国法为参照系,构建和完善中国企业在破产程序中出售个人信息的法律路径,从而丰富中国破产法理论。

构建我国个人破产制度应自商个人破产制度始

我国企业破产法生效已十年,对于企业破产我国有了较多的理论研究和司法实践,但我国破产法缺乏对于个人破产制度的规定。要构建我国个人破产制度首先应该明确破产的适用范围。而世界上现存的主要有商个人破产主义、一般破产主义、法人破产主义、折中主义四种立法思路。对于采纳何种主义,学界一直争论不休。在梳理学界对此的争论基础上,分析支持一般破产主义的各主要学说,并提出在我国先行构建商个人破产制度的必要性和可能性,说明我国构建个人破产制度为何应当从商个人破产制度开始。

日本的个人破产免责制度及其借镜

个人破产制度的首要立法目的在于促进个人债务人的经济再生,关键在于免责制度。20世纪50年代以来,日本逐步建立起独具特色的个人破产免责制度。其中,在形式上将破产清算程序与免责程序相分离,针对个人债务人提出的免责申请采取许可免责主义,细致设定不许可免责事由,分类列明非免责债权,以强制执行程序中禁止查封的财产为基准来科学划定自由财产的范围,均是为我国构建个人破产制度提供的有益启示。

“执破衔接”视域下参与分配制度的革新——兼评《民事强制执行法(草案)》第175条、179条

民事强制执行程序中的参与分配制度与破产程序在处置案件的范围上存在一定的交叉,二者之间应当存在良好的衔接配合关系。在我国破产法将可能采取一般破产主义的背景下,现行参与分配制度所具有的替代个人破产制度实现债权人之间公平受偿之功能应被剔除后,专注于解决金钱债权终局执行竞合问题,且在债权受偿顺位上须从平等主义原则转向优先主义原则。《民事强制执行法(草案)》第175条、179条虽在一定程度上实现了上述目标,但仍有不足。为此,建议在《民事强制执行法(草案)》第175条中增加一款规定即“非金钱债权申请人及保全申请人不得申请分配”,同时删除第179条第1款关于“共益债务”的规定及第1款第1项的规定。

保证金融稳定运行应当制定“个人破产法”的探讨——我国负翁现象与金融危机分析

市场经济以供求关系的价值规律为杠杆。发展市场经济必须开拓市场,实施消费贷款是扩大市场的重要措施之一。它也会给金融业和贷款人(负翁)带来风险,贷款消费必须有一个限度,否则会冲击金融业的稳定。我国应当选择适当时机制定“个人破产法”限制过度超前贷款消费,以保证金融市场稳定运行。

日本个人再生程序对我国个人破产法的启示

个人破产制度作为破产制度不可或缺的一部分,其首要目的是促使债务人得到重生,可以顺利地回归到正常的社会生活中去。随着我国经济社会的稳步发展,越来越多的个人举债行为出现,居民杠杆率不断提高,我国个人破产立法工作迫在眉睫。日本自20世纪50年代以来逐步开始建立其个人破产制度,并于2001年制定《民事再生法》,其中的小规模个人再生程序,工薪者再生程序和住宅资金贷款债权特别规定对我国个人破产立法有重大的启示作用。