劳动法适用新就业形态多阶证成之反思

多阶递进式的三段论证成是解答新就业形态的劳动法适用问题的主要方式:首先需要结合新就业形态在从属性方面的特征论证是否存在劳动关系;如果存在劳动关系,随后论证劳动法具体制度整体适用于新就业形态;最后再论证劳动法具体制度适用于新就业形态的具体场景。然而,在看似严密的论证逻辑中,多阶论证逐步打磨掉了具体新就业形态与具体劳动法制度各自的特征性棱角,凭借对抽象概念进行比对得出理论上的适用关系,却无法提升二者之间适用的耦合度。为了更恰当地保护新就业形态劳动者的权益,应减少劳动保护规则适用的论证层次,将劳动法具体制度的法益特点与新就业形态在具体场景下的从属性特征进行直接呼应,通过单阶证成解决具体制度对具体场景的适用妥当性问题。

道器之辨:中国提高国际法律话语影响力中的论辩及其超越

晚近“话语权”表述的出现与流行适应了中国政府在国家实力不断增强背景下调整对外关系政策的需要。不过,这一表述的妥当性值得商榷,从国际法角度看更是如此。提高中国国际话语权的实质是中国寻求提高特定话语的国际影响力。中国提高国际法律话语影响力对于维护中国国家利益、建设更加公正合理的国际法律秩序都是有益的。考虑到国际法的特殊性以及中国国际法实践的特征,论辩理论可以为中国在提高国际法律话语影响力方面提供重要的方法指引。不过,既有论辩理论主要关注论辩对于实现论辩一方之目标的工具性功能而不考虑论辩可能的消极影响,这使得论辩本质上属于一种“器”。作为负责任的发展中国家,中国一方面应当从“器”的层面重视论辩,即通过论辩提高中国国际法律话语影响力,维护国家利益;另一方面,应当从“道”的层面理解或超越论辩,即中国提高中国国际法律话语影响力不只是为了维护中国国家利益,也是服务于推动构建人类命运共同体和建设更加公正合理的国际法律秩序;同时,在强化论辩的同时,应当采取切实的行动。

晚清中日东沙岛交涉案件中民间证据的作用

20世纪初的中日东沙岛主权交涉案以晚清政府的胜利而告终,清政府一方面采用援引中外历史材料力证东沙岛为中国版图之事实由来已久,另一方面积极采用渔民口供及书证等证据证明东沙岛系中国渔民最早发现、命名、经营、开发。清政府的对外交涉中,在张人骏等人主导下结合渔民证据紧紧围绕“最初发现”等系列国际法核心问题展开论证,成功维护了岛屿主权也令日商承担索赔岛上损失并补缴税款,向西方列强宣告我国海洋领土主权神圣不可侵犯。作为近代史上成功的边疆主权维护案例,在官方缺乏占领等具体材料时,中日东沙岛交涉案件中首次运用民间证据维护主权的做法亦为当下的相关问题提供了一定的思路。

二阶论证何以解疑难案件裁判之困?

疑难案件是存在法律争议的案件,具体呈现为规范模糊、规范冲突、规范缺失和规范适用不正义等典型样态。裁判疑难案件的关键在于解决上述的法律争议,为司法三段论证立可靠的裁判规则。这在法律论证上呈现出二阶构造,第一阶段证立裁判规则,第二阶段适用裁判规则、证立裁判结论。因此,二阶论证能够破解疑难案件的裁判困境。它以合秩序裁判为理论基础,强调法官可以背离个别法律规则,但不能逾越法的框架秩序;在外部证成中依据丰富的论证渊源、运用多元的论证方法、遵循可废止性的论证程序,证立裁判规则、要件化案件事实;在内部证成中以裁判规则为大前提、以要件事实为小前提,经由环环相扣的复杂演绎证立裁判结论。

论司法良知作为刑事裁判说理的道德基点——以“道德恐慌时代”的去罪化共识为视角

近年来,与“道德恐慌时代”的入罪化诉求相反,社会对于部分犯罪陷入了反向恐慌,达成出罪的高度共识。对于前者,即使不能入罪,刑事裁判凭合法性和公平性也能取得社会认同;而与后者共识相悖的刑事裁判仅此已不能证成其正当性,道德冲突已经从“公平”的职业伦理要求转向“正义”的良知底线,因此动摇了社会的遵法守法意识。为使刑事裁判道德可接受,说理必须以司法良知为道德基点。基于司法论证前提集的饱和要求,刑事裁判说理仅以法教义学诠释为前提是不充分的,司法良知作为说理的基点是刑事裁判社会证立的应有之义,与依法裁判立场并无冲突,也不会损害社会对可预测性的期待。相反,道德理由在教义学诠释传统下的隐而不彰,才是社会对刑事裁判作出否定性道德评价的重要根源。

“支持生命论”的自然法路径

“支持生命论”和“支持选择论”是在美国具体司法事件中产生出来的对立观点,前者坚持胎儿生命权的价值所在,后者则强调对女性选择自由的保护。20世纪70年代以来,某种以亚里士多德—托马斯主义为思想资源的新自然法理论为“支持生命论”提供着核心论证,认为胎儿在发育过程中具有一种实质同一性,其作为一种生命机体在受孕时即具有道德地位,属于本质意义上的人的范畴。这种自然法论证反对功利主义和境遇论处理堕胎议题的方式,并与“支持选择论”展开了持久的理论竞争。

康德反对道德怀疑论的三重论据

康德所要驳斥的道德怀疑论的基本主张是:鉴于无法从实例和经验中找到纯粹的道德意向和德行,人们就有理由怀疑道德的纯正性和客观性。这种怀疑论的一个主要起源是经验主义的思维路径。为了反对道德怀疑论,揭示经验方法的限度,康德给出了三重论据:道德确信论证;普适论证;法则优先性论题。道德确信论证的思路是:作为理性存在者的人具有一种明白的确信,即道德关乎理性所要求的应然之事,而非实然之事,所以,无论现实经验中发生了什么,都不足以质疑道德本身的真实性。普适论证的思路是:鉴于怀疑论者无意于彻底拒斥道德,他们就必须接受道德法则普适于一切理性存在者,并进而认可有限的人类经验不足以质疑普遍的规范。法则优先性论题则是:理性法则优先于经验中的实例;任何道德的实例或者榜样,必须先以道德法则为标准,才可被认定;所以,基于经验实例的怀疑本身就是自我挫败的。三重论据共同表明了立足于经验方法的道德怀疑论并不成功。康德的论证隐含了一种先验主义的立场:道德评判必须以先于经验的、理性的标准为先决条件。

各自为“辩”:网络空间新近国家立场声明的总体考察与中国因应

近年来,一些国家较为密集地通过书面文件、高官演讲等形式,积极表达本国对于网络空间国际法核心问题的主张。在网络空间规则博弈趋于白热化背景下出现的这一独特现象,既有西方国家利用其话语优势塑造网络空间国际规则的因素,也在一定程度上顺应了网络空间加快建章立制的客观需要。这些立场声明作为各国围绕相关国际法问题的论辩,在宏观层面涉及网络空间不同规则发展路径的选择,微观层面则涉及现有国际法规则如何适用于网络空间以及通过国家实践和法律确信的表达来塑造新的习惯规则等问题。但是,现有国家立场在内容表达的共识度和深入度、发声国家数量和代表性等方面还存在较大的局限性。中国应当高度关注网络空间国家立场声明的发展态势,通过更加积极、有效的立场表达,深度参与网络空间规则博弈。

行政复议第三人认定中的时点判断

行政复议制度是推进法治政府建设的重要抓手,正面临新一轮立法修订。行政复议决定存在“决定前”和“决定后”的时点界分,因而引发复议第三人认定在“决定前”的程序性判断与在“决定后”的实体性结果之间的关系界定问题。相关司法判例已经从最初个案中未予正面陈述的模糊立场,发展到两种看似冲突的认定标准并存的状态。有必要区分冲突性案例在规范选择、论证侧重和解释方法的结构性差异,同时甄别在程序观、功能取向和效能主义的价值选择,进而回归司法审查强度来考察司法审查与行政复议之间的权力结构和边界,为融贯解释复议第三人认定中时点关系和行政复议法第三人条款修改提供依托法教义学和体系化论证的规范基础。

形式解释论与实质解释论之争的出路

我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争存在诸多问题。两种解释论不仅缺乏明确、客观的区分标准,而且未能为问题的解决提供可被接受的方案。同时,两种解释论的争论似乎已经偏离形式与实质的基本语义范畴。其实,两种解释论涉及的本质论题是构成要件的解释与罪刑法定原则的符合性问题。要解决这一问题,必须及时走出形式解释论与实质解释论之争的"沼泽",转而寻求刑法解释与刑法论证的结合。这不仅是法哲学和哲学范式转变的必然要求,也是现代化背景下刑事法治建设的现实需要。破除对解释者个人权威的迷信,倡导在开放性结构中寻求可接受性的解释结论,才是解释者喧嚣过后应该追寻的足迹。

刑法平等原则辨析

刑法已经对平等作了明确的规定,但刑法学界对于刑法平等是单纯的司法平等还是立法平等与司法平等的统一、刑法平等是纯粹打击犯罪上的平等还是打击犯罪与保护权益平等的结合、刑法平等是否仅为自然人间的平等、刑法平等要排除哪些因素的干扰、刑法平等与区别对待关系如何处理,争议颇大。对这些争议予以澄清是正确把握刑法平等原则内涵和外延的需要。

理性、规范和面向司法实践的法律论证

理性是古希腊文明的创造,它与规范紧密相连,法律则是理性的集中体现。法律规范的层次性特点是建构法律论证体系的基础,这种层次性表现为一条法律之链。现代规范理论从科学取向转向实在的生活世界,具有商谈论辩的取向,黑尔的道德论证理论和图尔敏一般论证模式正是这种商谈论辩取向的典型。规范的商谈论辩取向的进一步延伸,是产生众多的关于法律论证的新设想,这些有关法律论证的设想既是法学理论工作者面向司法实践的产物,也是法律实务工作者寻求理论支持的产物。

法学本科教育法律思维培养的不足与完善

法律思维是指法律人在学习、研究、适用法律过程中形成的法律信仰为灵魂、以证说理能力为核心要素、以规范化法律语言为媒介、旨在面向职业和司法实践的观点、立场和价值的总和。当前我国法学教育存在不适应法律思维培养的诸多问题,需要从法学本科教育目的、实践教学体系设计、教学方法改革等方面入手加以完善。

洛克关于自然权利“天赋性”的三种论证

洛克对自然权利的"天赋性"提出了三种论证:一是自然法论证,认为自然权利是自然法之规定;二是神学论证,认为自然权利是上帝意志之体现;三是理性主义论证,认为自然权利是人类理性自身之内在要求。这三种论证既相互独立又相互关联,在本质上是一致的,其不同缘于对自然法的不同理解。三种论证都存在一定的问题:神学论证中,没有解决好上帝的普遍存在问题;自然法论证中,自然法观念非常含糊不清,既包含不证自明的超验成分,也包含有待证明的经验成分;理性主义论证中,其理性是"超历史的",脱离了社会发展的具体情境。

法律是整体性的阐释性的概念——解说德沃金的《法律帝国》

德沃金的《法律帝国》围绕“法律是什么”进行理论阐述 ,以法官审理疑难案件的“理论争论”对法律进行确证 ,从而构建了独特的法律观

清末礼法之争探析

清末修律是清朝统治阶级挽救危机、推行“新政”的重要内容之一。在修订法律的指导思想上 ,统治阶级内部存在较大分歧。以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法治派就此展开了激烈的争论。这场长达近 1 0年的争论 ,直接影响了中国近代法律的发展方向 ,启动了中国法律由封建化向近代化转型。

法律论证的逻辑取向

法律论证作为一般论证的特定形式,法律论证应包括立法论证、司法论证等一切法律活动。同时,它作为一种说理的知识与技能,只有在所有法律活动中运用才具有整合法律的功能。以此为视角,法律论证的逻辑取向是非形式逻辑,关注思维的实质内容。特别是理由问题:理由的合成和逻辑联系、理由的可接受性、"形式理由"与"实体理由"的划分、理由的可能和论辩的和解等。法律需要逻辑,法律论证必须符合逻辑,倘若法律生命没有逻辑,则法律生命将不堪一击。

哈贝马斯、卢曼、阿列克西的法律论证理论比较

在学理上,将法律论证作为一种理论进行研究是近几十年的事情。西方法学界对法律论证理论的研究,以英美与欧陆为泾渭,其中欧陆法学对法律论证的研究又以德国最具特色。通过对哈贝马斯、卢曼以及阿列克西等三位当代法哲学大家的法律论证理进行比较,从而得到一些有益的启示。

社会舆情与刑法运作互动问题研究

随着信息传播的便利,社会舆情可以对刑事裁判的整个过程产生影响。在社会舆情和刑事司法发生冲突的案件中,社会舆情"屡战屡胜",表面上看好似是"公意的胜利",而实质上依然是"正义的胜利"。因为被推翻的刑事判决本身,在法律依据、诉讼程序、定案证据等方面存在各种各样的瑕疵或错误。为了实现刑事司法的公众认同,维护刑事司法的权威性,刑事司法应当做到三点:坚守刑事司法的正当性;加强判决书说理;增强对社会公意的理解。

论法学研究中的问题意识——以法律论证理论的分析为例证

法律来源于现实生活,它服务于实际问题的解决方能彰显其应用性品格。反思自身的研究创作历程,认识到具有问题意识,在此指引下通过实证分析方法获取经验材料,并发挥实践理性能力从经验材料中总结归纳出理论,然后尝试运用此理论去解决现实问题,才能写出真文章。问题意识确立后,进而采用一定的路径方法实现问题目标的解答。通过对法律论证理论的考察,能在某种程度上印证实际问题意识对法学研究的建构性意义,而且可审视达致当事人接受裁决结论的法律方法应用效能。