论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系

刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫的理由。与此不同,同一论既和法秩序统一原则和正当防卫法理基础相适契,又具有明晰正当防卫图像、便利正当防卫行使的刑事政策效果,是刑民正当防卫关系的妥当解。《刑法》第20条和《民法典》第181条关于防卫限度的不同规定并非反对同一论的理由:“明显超过必要限度造成重大损害的”和“超过必要的限度,造成不应有的损害的”所确立的防卫限度是相同的,皆为“超过必要限度”,两条款的不同点,即“明显”和“重大”,则是由刑事责任和民事责任的差别所致。总之,刑事正当防卫和民事正当防卫是同一关系,两者的法理基础和构成要件皆相同。

《民法典》夫妻共同债务构成法理基础论

关于夫妻共同债务构成的法理基础,现有法律、司法解释的规定基本存在两个范畴:一个是物权法财产共同共有理论,并试图把婚姻家庭内部行为与外部行为区别开来,提出夫妻共同财产包括积极财产和消极财产(消极财产即夫妻共同债务),该理论的核心是"财产共有则债务共担"。另一个是"法律行为理论",其影响夫妻共同债务构成最主要的是夫妻双方有否共同意思问题,存在共同意思时举债行为为夫妻共同行为,应当共同承担责任;不存在共同意思时举债行为为一方个人行为,后果应当由行为人个人承担。同时,为了补充其可能在婚姻家庭领域夫妻债务规则可能出现的不足,当这种行为带来的利益用于夫妻共同生活、共同生产经营时,也应当构成夫妻共同债务。"法律行为理论"已经成为夫妻共同债务构成的法理基础,而且《民法典》夫妻共同债务的规定明显表现出"法律行为理论"的特征。在夫妻共同债务构成上,两种理论比较,"法律行为理论"明显优于财产共同共有理论。

刑法的调整对象

刑法有没有自己独立的调整对象,一直是国内外刑法学界争议的焦点。我国刑法学界和法学界通说都认为刑法没有自己独立的调整对象。但是,如果刑法真的没有自己独立的调整对象的话,区别刑法和其他部门法的依据主要在于调整手段的不同的话,那么,为什么调整同样的社会关系要用不同的调整手段呢?是否完全只能靠立法者来决定什么是刑法的调整范畴?那么,这样又怎么能够防止立法者可能产生的误差呢?因此,刑法应该有自己独立的调整对象。研究刑法的调整对象只能从刑法和其他部门法之间的区别中来界定,而刑法和其他部门法的区别就在于刑法调整的是破坏法律制度的行为,即刑法的调整对象是破坏法律制度的行为。

法律行为、民事行为、民事法律行为概念辨析——及对民法总则制定的启示

我国与苏联有关法律行为是否具有合法性之论述,多数均将法律行为的合法与生效混为一谈。实际上,法律行为的成立并不以违法性为判断基准;法律行为是在成立要件中判断其是否成立,于生效要件中才判断其是否生效;法律行为经常与合法与否没有直接关系,"适法"比"合法"更能准确体现出法律行为的本质。《苏联民法》继受自《德国民法》,但缘于意识形态与计划经济的需要,苏联以国家意志取代了通过意思表示所形成的私法自治,因此认为合法行为才是法律行为。我国的《民法通则》以"民事行为"与"民事法律行为"代替了"法律行为",此规定与理论难以自洽,在实践上产生许多变形,一直不乏学者批评。确认无效法律行为(民事行为)得以撤销,对法律行为的中立性与适法性等特质,有辅助厘清的效果。未来民法总则中有关法律行为的规定,将决定我们国家与民族的生活方式,法律人应为此奋斗。

民事执行检察监督研究

造成"执行难"、"执行乱"的原因是多方面的,缓解"执行难",解决"执行乱",一方面要通过完善立法、完善执行体制、提高执行人员业务素质和政治素质,另一方面,也需要通过建立和强化对执行活动的内部和外部监督机制来予以改善。加强民事执行检察监督就是重要的外部监督途径。对民事执行活动进行检察监督既有法理依据,也存在现实必要性。构建民事执行检察监督制度,需要明确其原则,确定合理的范围、可行的监督方式,建立完善的工作机制。

国家治理视域下的文明行为地方立法现代化研究——以39个设区的市文明行为促进型立法为样本

十八大以来,党的相关文件一再强调“探索制定公民文明行为促进方面法律制度”。目前,全国已经有39个设区的市出台了文明行为促进型地方立法,上述地方性法规,直接根植于各地丰富多样的治理实践,带有先行先试的显著特点。但也存在立法定位与促进型立法偏离、立法体例偏重管理型模式,以及促进型规范不够突出等问题。因此,基于促进型立法的应然特征,文明行为地方立法应在立法定位、体例模式、调整范畴等方面进行法技术构造设计,以更好地提高地方政府文明行为立法治理的能力,并提升地方文明行为立法治理的成效。

论公民的基本旅游权利及其法律依据

公民的基本旅游权利是宪法赋予公民的政治、经济、社会、文化权利在旅游领域的具体体现。长期以来,由于对这一权利认识上的模糊,使得旅游界和广大公众难以有效地行使这一权利,旅游领域的许多问题与此密切相关。对"公民基本旅游权利"的概念给以初步的揭示和解读,根据中国宪法公民权的相关规定,从"宪法公民权利"中分离出"公民旅游权",分析了这一基本权利的法律地位和性质,为公众更好地行使这一权利,提供相应的法律依据,为旅游业的改革创新提供一定的理论思考。

生态文明善治型政府建设及其法律规制

生态善治型政府建设的目标是法治、有限、服务、生态政府。遵循法治、事权与财权相匹配原则,合理划分中央、地方政府生态治理权责。把政府间生态文明建设利益纳入法律控制机制、违宪审查权力制衡轨道,并对政府生态文明建设行为进行法律规制。

论我国的法人人格否认制度

法人人格否认的本质是通过否定特定法律关系中的法人特性,追究法人人格滥用人的法律责任,以维护法律的公平正义。法人人格否认的适用条件:一要有滥用法人人格的行为存在,二要造成实际的民事损害,三是法人人格滥用行为与实际民事损害之间存在因果关系。至于法人人格滥用行为人的主观心理状态可以在所不问。法人人格否认的民事责任应具体情况具体分析。我国现阶段尚未确立完整的法人人格否认制度,对于我国现行法律法规中有规定的,可以直接援用;对于我国现行法律法规没有规定而又需要否认法人人格的,可以直接援用诚实信用原则。

《民法典》第985条(不当得利)诉讼评注

不当得利请求权的诉讼实施需要实体和程序的密切协同,是实体规范向裁判规范转化的典型例证。在不当得利返还请求权与其他权利产生竞合时,须根据竞合类型配置不同实施路径,特别是科学利用诉之合并制度。民事法律理论界和实务界已针对“没有法律根据”积累了较为丰富的类型化成果,其诉讼实施则须在此基础上进一步划定不当得利纠纷中复数之诉讼标的。“没有法律根据”系不当得利请求权的本质性、原则性构成要件,与其对应的案件事实由受损人负担主张/证明责任。“得利人善意”应作为不当得利请求权的消灭要件,对应的要件事实由得利人负担主张/证明责任。“得利人恶意”应作为得利人损害赔偿请求权的成立要件,其要件事实由受损人负担主张/证明责任。

不文明旅客法律拘束机制研究

拘束旅客不文明行为对于保障民航安全至关重要。旅客不文明行为有广义和狭义之分,有的构成刑事犯罪,有的构成行政违法,有的则属于道德范畴。民航旅客不文明现象在我国当下非常突出,主要原因在于旅客民航知识匮乏、良好旅行习惯尚未养成、法律素质有待提高、社会诚信体系尚未完全建立、法治环境有待优化、民航运输服务有待改进等。我国民航安全管理面临新常态,应统一界定旅客不文明行为并将其类型化,加大不文明行为的法律约束力度,提升民航运输承运人服务质量,完善民航旅客黑名单制度。

民间对日索赔与中国实施外交保护的可行性

基于人权的推动,传统外交保护的国家自由裁量特征开始发生转变。这既是义务限定,也是权利工具。至于民间对日索赔,中国政府无论是在法理基础上,还是在政治基础上,都具备了实施外交保护的可行性。

刑事附带民事公益诉讼若干问题思考——以H省2018年刑事附带民事判决书为切入点

作为全新诉讼类型的刑事附带民事公益诉讼,目前在司法实践运行中存在对于检察机关的诉讼地位认定不明;受案范围存在争议;法院裁判适用的法律依据不统一等问题。应通过明确检察机关的诉讼地位;科学合理把握受案范围;统一法院裁判适用的法律依据;明确食药品领域案件能够适用惩罚性赔偿;明确环境资源领域案件的判决结果以保障执行效果等措施,以满足司法实践的需要。

民商法视角下我国P2P网络借贷平台中的法律问题

在我国当前的发展中,各类P2P网络借贷平台数量急剧提升,随之而来的是各类金融问题的产生,所以在我国今后的发展中,需要对这些问题进行改正,规范我国的金融市场。基于对我国P2P网络借贷平台法律依据的研究,文章指出了当前这种网络借贷平台中存在的法律问题,并在此基础上提出解决问题的措施,从而保障与借贷平台产生关联的当事人财产安全。

医患纠纷“私了”协议书法律问题探讨

实践中,发生医疗纠纷,医患双方以"私了"的方式达成赔偿协议的案例并不少见,但"私了"的协议书是否具有法律效力在法律界仍有较大争议。本文拟通过对"私了"协议签订的法律依据、法律效力、"私了"协议患方易反悔的原因和医院签署"私了"协议书时应注意的法律问题的探讨,以期对医院非诉讼解决医患纠纷有所裨益。

内容违法的民事行为的效力研究——以契约为例

一般来说,内容违法的民事行为无效,但某些情况下其私法效法应当受到保护。内容违法的民事行为的理论按照研究进程可以分为强制性规定与任意性规定、原则与例外、取缔规定与效力规定、取缔规定四个阶段。

注册会计师执业行为约束的思考

在众多上市公司虚假信息案中,都涉及注册会计师的不良行为。本文围绕为什么在现有法规制度体系下还不足以真正约束注册会计师的执业行为这个让人深思的问题,并从相关法规制度的制定和典型案例两方面展开论述,认为加大对注册会计师提供虚假信息的民事赔偿追究力度,将加强对注册会计师执业的约束力,有利于注册会计师职业的规范健康发展。

人的本质理论与《思想道德修养与法律基础》

社会关系影响着人生发展和人的思想道德素质与法律素质的养成程度,从而决定《思想道德修养与法律基础》课必须以社会主义核心价值体系为主要内容。社会关系不是杂乱无章的,社会的调整使之在公共生活领域具有有序性与规范性,突出体现在公共生活领域中形成以道德规范与法律规范为主要内容的维护公共生活的规范体系,相应地形成人们行为的准则。

论行政法治文明的构成要件

行政法治文明作为现代政治文明的重要体现,是人类在改造社会,完善自身过程中创造和积累的文明成果,是国家行政建设和政治发展的重要目标。从内容上看,行政法治文明主要由文明的行政理念、文明的行政组织、文明的行政行为及文明的行政救济等4个要件构成。

合同附随义务理论发展中的三个问题与思考

本文回顾了合同附随义务理论的发展轨迹及司法实践,探索亟待解决的合同附随义务的上位法源基础,合同附随义务与合同自由、民事责任竞合的关系等三方面问题,针对我国《合同法》中的有关规定,就如何发挥合同附随义务应有的作用,促进我国合同附随义务的司法适用等问题进行了思考。