先合法性后合宪性审查之理论误区

作为“穷尽法律救济途径”的变体,“先合法性后合宪性审查”是司法中心主义宪法实施思维之余韵,虽然蕴含着极为重要的法律命题,但不适用于我国最高国家权力机关宪法监督之备案审查。“法秩序统一”而非主观权利宪法监督模式决定合法性与合宪性审查没有先后之别,抽象审查决定这一顺位缺乏宪法基础,最高国家权力机关监督体制意味其没有宪法空间,法律适用原则决定“没有上位法”亦为伪问题。法治要求“法”突破法律实证主义桎梏,维护党中央权威和国家法治统一;民主集中制要求备案审查“不得回避法律判断”。是故,作为一个假言命题,这一审查原则因前提条件不存在而不能成立。

以“合宪性、涉宪性”为方法——从“连坐规定案”审查意见的方法逻辑切入

《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》第5条规定了涉宪性审查、合宪性审查的双审原理结构:一是通过涉宪性审查穷尽法律问题,通常情形下,合法性审查已实现有效审查,作为重要备位机制的合宪性审查不再启动;例外情形下,穷尽法律问题仍未能实现有效审查,则进而展开合宪性审查。二是通过合宪性审查援引宪法依据,当明确条款并依序援引,禁止向抽象的法规范逃逸。其中,在基本权利审查场域,具体的基本权利规范优先援引,进而依需要辅助援引或单独援引“概括性人权条款”。据此方法规范,“连坐规定案”审查意见在对“连”与“坐”涉宪性审查后,关于“连”的合宪性审查继续展开,所诉诸的“宪法第二章关于‘公民的基本权利和义务’规定的原则和精神”,包括优先援引的第38条人的尊严条款、第33条第2款平等权条款以及补强援引的第33条第3款“概括性人权条款”。

立法解释制度功能的历史演进与新时代转型

通过综合分析立法解释制度功能的规范历程与实践变迁可以发现,其历史演进主要表现为两个方面。一是补充法律规定功能的确立、废止与长存。规范上的废止源自于学界关于法律解释有别于立法的理论批判,实践中的长存植根于哲学诠释学关于解释本质上是一种创造性行为的理性判断。二是明确界限功能与统一法律适用功能的角色转换。在规范层面,明确界限是立法解释制度的主要功能;在实践层面,明确界限转变为统一法律适用的主要方法。在我国宪法迈向合宪性审查的新时代背景下以及区分独立型立法解释与辅助型立法解释的理论前提下,立法解释制度可以发挥增强合宪(法)性审查说理性以及法律合宪性事后控制的新功能。为促进立法解释制度功能的全面与有效发挥,应建立健全立法解释制度与合宪性审查、法律修改等相关制度的衔接联动机制。

数字经济时代刑法规制网络犯罪的困境与出路

《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》对完善数字经济的强调表明,数字经济在我国经济发展过程中地位日益凸显。数字经济与网络犯罪案件数量的同步式增长亦迫使刑法应正面应对数字经济带来的冲击。在技术侧面,数字经济表现为数字化技术集群所带来的生产要素数字化、生产方式智能化以及生产关系协同化;在制度侧面,数字经济表现为“数字平台—算法—数据”的三维稳定结构。数字经济的运作逻辑使得刑法的基本原则面临全面弱化的危机,这也直接导致了刑法对网络犯罪的规制在法益界定、出罪机制以及刑罚配置上存在规范供给无序且不足的情况。为应对这一局面,首先,应当站在刑法规范之合宪性的视角,紧扣数字经济的运作逻辑,在满足目的正当性的前提下,肯认刑法规范积极扩张的态势;其次,根据必要性的要求,应当以数据法益为核心,着眼于数据流转的全过程体系化地构建刑法规范集群;最后,根据狭义比例性的要求,应当重构责任主义,形塑刑法介入的边界。

侵犯公民个人信息罪中“违反国家有关规定”研究

2017年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》和2018年最高人民检察院印发的《检察机关办理侵犯公民个人信息案件指引》把违反部门规章列入“违反国家有关规定”的范畴。为了维护法秩序的统一,侵犯公民个人信息罪中空白罪状的范围应与《中华人民共和国刑法》第96条的规定保持一致,但在部门规章是为了贯彻“国家规定”而予以进一步明确、细化的情况下,部门规章也可以作为判断行为人是否构成侵犯公民个人信息罪的依据。“有关”二字是为了将补充规范的内容限定在与公民个人信息保护相关的范围内。“违反与公民个人信息保护有关的国家规定”的表述在侵犯公民个人信息罪中被精练为“违反国家有关规定”。对于侵犯公民个人信息罪的认定,不能虚置“违反国家有关规定”,而是应当在裁判文书中明确指出“违反国家有关规定”的具体内容,这也是罪刑法定原则的要求。

刑事程序合法性原则论纲

刑事程序合法性原则是宪法性原则在刑事诉讼法上的直接体现。该原则经历了从形式到实质的历史演变过程 ,其宪法根基在两大法系分别为正当程序原则与法律保留原则。该原则在我国司法实践中问题重重 ,需要明晰其适用范围及其例外 ,并分析与其相关的司法审查原则、比例原则的关系。

税收法定主义:从文本到实践的挑战与路径

新《立法法》从实体性制度与程序性规范两个层面强化了税收法定主义的精神,在一定程度上改变了税收法定原则在我国的适用规则。税收法定主义进一步发展,需完善税法效力体系的衔接,强化税收法律的可操作性。这在宪法层面需考虑宪法性立法技术对细化规则的制约,从维护法的安定性、民主原则与纳税人权利角度出发,对税收法律关系的主体、客体与税种的设立实施立法保留,并对征税权进行程序性的宪法限制;在法律适用层面涉及对构成要件法定原则、构成要件明确原则以及一系列衍生程序原则的正确理解,其中的授权立法问题、不确定性概念的判断标准与程序性保障原则的判断方法,则是落实实质意义上的税收法定主义的关键点。

程序法的价值分析——从宪政、法制品质与司法正义三重意义上

中国传统社会重实体、轻程序,很大程度上导致了中国传统法律无法走向现代化,因此,要实现法治国家的理想,应深刻理解程序法的巨大价值。程序法的价值可以从宏观上和微观上两个角度而言,前者体现在程序法对于一国宪政建构上,其中主要包括程序法有助于防范民主制度的弊端、推动法治建设、保障宪法的实施和维护宪法权威,以及提升法律的独立地位与"良法"品质等方面的价值;后者体现在刑事司法领域中,程序法可以有效地保障人权及规制刑罚权的运行、维护法的安定性。

法益保护原则:立法批判功能的证伪

法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则,但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务。法益概念之所以被创立,正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯而以“法益”证成此类犯罪的保护目的,这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征,缺乏先天自由主义内涵,相关概念史的误解值得澄清。为摆脱实证性法益概念对立法的无力,形式法益被实质法益取代,但无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准,刑法不必借助法益这一中介,这是它面临理论悖论和实践冷遇的根本原因。在我国人民代表大会制度框架内,刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪,宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素决定“目的正当”并不重要,对犯罪化立法只能在立法草案阶段通过宪法和法律委员会对法益保护手段进行事前监督,“手段正当”的评价标准直接源自宪法的比例原则,法益保护原则完全被包含于比例原则,因而法益可有可无、应被替换。

基于过程控制理念的网络安全法律治理研究——以“风险预防与控制”为核心

在互联网全面进入Web2.0的时代之际,网络安全已与社会稳定和国家安全息息相关。网络安全治理在社会综合治理这一系统工程中的重要性也日益突出。法律治理是网络安全治理的重要手段,但现有依赖于"结果控制型"法律治理理念和机制无法适应动态的网络安全风险治理需求。因此,面对完善网络法治的诉求,需要创新网络安全法律治理理念,确立以"风险预防和控制"为核心的过程控制的法律治理模式,形成网络安全法律治理的新范式。

人民政协的若干理论问题研究

人民政协已经有几十年的历史,在我国革命和建设中都发挥着重要的作用,本文从人民政协的历史和发展谈起,分析其存在的宪政理论基础,归结为社会主义民主,论述了在我国宪政中独特的作用,进而分析人民政协在运行当中遇到的问题,主要阐述人民政协的性质、法制化、两院制引进以及有关人民政协的宪法惯例问题。

现代性批判与中国的法律发展

现代性已成为当今思想话语的中心。社会批判理论接受韦伯的合理性理论作为分析现代性问题的框架 ,从社会批判和理性重建两个维度构筑了现代性的病理学 ,现代法制自然也在它的视域之内。面对现代性的危机和全球化的挑战 ,当今世界的法律发展呈现出社会性功能化、私法基础化和法律全球化的趋势。中国的法律发展应遵循法制发展的一般规律。了解我国法律发展的进程和历史境地 ,吸纳法律发展的最新理论 ,以利益衡平为价值取向 ,确立可持续发展观 ,实现由刑法时代向民法和宪政时代的转变 ,使法治走向日常生活。

行政管理创新的法律规制

当今各级政府正在积极探索行政管理的创新,但是许多创新违法违宪,而且比较隐晦。因此,如何规制、监督行政管理创新是我们面临的重要课题。可在事前、事中、事后三个阶段予以规制:在事前判断创新目的是否保障公民基本权利,在事中创新是否遵循正当程序,而事后可由立法、行政复议、行政诉讼甚至违宪审查予以决定创新的存废。

恶法亦法理论的历史寻踪及其价值

恶法亦法理论萌芽于苏格拉底,形成于奥斯丁。如果说良法理论催生了实质法治,那么,恶法亦法理论则催生了近代形式法治。恶法亦法理论在当代中国的价值表现为:它有助于中国在法治初级阶段强化规则意识;有助于解决当代中国法律难于实施的问题。归根结底,最根本的还是寄望以此解决中国法治的生根问题。有鉴于此,法学理论应从浪漫主义转为坚持法律保守主义。

违宪审查机制在解决法律纠纷和社会矛盾中的作用

在现代法治社会中,依法治国是最基本的治国理念,法律在解决各种纠纷和矛盾中发挥着非常重要的作用。但是,要严格实行法治原则,必须保证法制自身的统一性。法律之间的冲突和矛盾往往是导致社会纠纷和矛盾激化的重要因素,所以,为了确保法律在解决各种纠纷和矛盾中的基础作用,必须以宪法为依据,保证法律之间的协调和统一,其中,对违反宪法的法律、法规进行审查,是保证法制统一的重要措施。我国目前虽然已经在宪法和法律中已经建立了违宪审查制度,但是,由于缺少具体的程序和机制的保障,违宪审查制度还没有在维护法制的统一性中发挥应有的作用。加强违宪审查机制的建设是我国当前贯彻依法治国方略、促进社会和谐的重要措施。

论宪法思维的基本特征

宪法思维不同于宪法精神、宪法价值、宪法文化、宪法信仰、宪法意识、宪法观念,它是指人们运用对宪法本身的认识来观察问题、提出问题、分析问题和解决问题的思维方式。宪法思维以宪法为媒介,以宪政为取向,是最重要的法律思维。基础性、纲领性、根本性、系统性与宪政性是宪法思维的基本特征,其中,基础性侧重从地位上讲,纲领性、根本性、系统性侧重从形式上讲,宪政性侧重从内容上讲。

我国税收立宪之探讨

西方国家税收立宪的法哲学基础和社会条件在于自然法思想和多元权力的相互抗衡,其法律价值旨在制约政府的征税权和控制立法权。中国长期的计划经济体制以及市民社会力量的薄弱等诸多原因导致的税收宪法缺失产生了"税收行政立法膨胀"等弊端。当务之急是在坚持发展社会主义市场经济的同时根据国情在宪法中写入税收条款,并建立税收宪法发挥作用的保障机制,以实现税收宪政。

论宪法作为党内法规的审查标准

党内法规已经纳入社会主义法治体系。作为法规范之一种,党内法规须符合宪法即须接受合宪性审查。宪法是党的主张和人民意志的高度统一、党性、人民性与法律性三者有机统一,以及宪法秩序奠定了党内法规合宪性审查的法哲学基础,党章、宪法、《制定条例》和《审查规定》为其提供了规范依据。宪法确立的政治、民主、平等、人权和法治原则是审查的内容,宪法文本、不得超越宪法界限、法规保留与比例原则构成审查基准。组织法规保留为一般法规保留,涉及党员权利、纪律处分与组织处分为严格法规保留。前者确保党的集中统一领导,后者意味着对党员权利的限制、剥夺和处罚应于法有据,并不得超过必要限度。审查具有法律效力,分为不予备案、撤销、纠正、搁置等。法规保留意义重大,是党内法治文明先进性的重要标志。