医院在“知情不同意”中面临的伦理学悖论及法学思考

通过回顾发生在北京某医院孕妇因其代理人不同意手术而致死的案例,分析了患方"知情不同意"的原因及医院面临的伦理及法律问题,提出了解决问题的思路:完善相关法律,建立司法救济渠道及循证建立解决"知情同意"权和生命权对立时的路径及指南。

不道德选择的合法性之悖论问题——析论法律保护与道德提倡的相悖现象

现实生活中一些不道德选择的行为会因相关法律的保护而具有合法性,由此而出现法律保护和道德提倡相悖的现象。在现代法制社会,它"颠覆"着人们对道德的信念和法制的信心。它的存在,根本的原因是伦理学和法学的"公认正确的背景知识"不同、没有形成"认知共同体"。因此,调整两者"公认正确的背景知识",构建某种意义上的"认知共同体",是淡化乃至排解不道德选择的合法性之悖论——相关法律保护与道德提倡的相悖现象的基本的思维路向和实践路径。

医学生“被非法行医”的伦理学悖论及法学思考

通过回顾发生在北京某医院实习医生参与患者手术和抢救而引发纠纷的案例,分析了医学生"被非法行医"的原因以及医学生实习过程中教学医院所面临的伦理及法律问题,并提出了解决问题的思路:完善相关法律和制度,重视患者的"知情同意权"以及创新教学模式以培养医学生。

大数据背景下个人信息处理行为的法律规制——以个人信息处理行为的双重外部性为分析视角

大数据背景下个人信息处理行为既引发数据安全风险等负外部性,也会带来分享经济价值实现等正外部性,“大数据悖论”现象揭示了双重外部性成因。基于“外部性内在化”原理赋予信息主体以个人信息权并赋予数据控制者以大数据财产权虽有助分别规制其双重外部性,但网络大数据背景下其双重外部性规制彼此交互影响而面临两难困境。法经济学关于“损害之相互性”理论证立了基于“风险导向理念”规制个人信息处理以破解其两难困境的经济逻辑。大数据产业发展有赖个人信息处理的“外部性外部化”而实现分享经济。法经济学关于“公地喜剧”理论证立了基于“外部性外部化”规制个人信息处理而满足大数据产业发展需要的经济逻辑。大数据背景下个人信息处理的规制有赖从“压制型法”到兼及“回应型法”的理念转换,从“外部性内在化”兼及“外部性外部化”的机制并举,从数据资源权利配置兼及数字技术权力干预的措施协同,实现大数据产业创新与个人信息安全的有机平衡。

论卢曼法律悖论理论的隐秘源头

从康德到卢曼近两百年的德国思想史,贯穿了对于悖论问题的思考这一条红线。经过费希特对"自我与非我"的论述以及黑格尔对费希特思想的扬弃,德国古典哲学家们在悖论问题上呈现出了连贯的思考脉络。二十世纪后期,德国古典哲学中的"主体"虽然已经转换为卢曼社会理论中的"系统",但是德国先贤们的智力资源却潜入到了卢曼的社会理论中,并成为其法律悖论思想的一个隐秘源头。文章通过在费希特、黑格尔关于悖论的思想与卢曼法律社会学中的悖论理论之间的对比研究,展示了卢曼在其法律悖论思想中对于德国古典哲学传统的反思性继承和创造性超越。

民间金融的规制佯谬及其化解——一种软硬法规制路径的选择

民间金融的治理难题实质上内含了两种规制模式的失灵:单一的硬法规制存在阿喀琉斯式的疑似佯谬,无法走出国家中心治理观下监管反向诱致民间金融地下化发展这一困境;纯粹的软法规制则存在马歇尔冲突造成的真佯谬,无法解决社会网络治理一维观产生的民间金融声誉执行脱域问题。前者肇因于民间金融的外部监管无法消解金融抑制带来的法外运行激励,后者则始于内部软法治理有限性与现代民间金融扩张性的冲突。遵循软硬法混合规制机理,民间金融应借助差别化利率管理、选择性登记准入等手段完成对硬法规制的激励补强,通过司法强制执行完成软法规制的增程。然而,混合规制模式自身也难以克服层级阴影下国家干预与营商激励的冲突,需要通过政府与社会网络的协同共建来形塑新型的民间金融软硬法合作规制模式。

行政问责制的法理逻辑与现实悖论分析

行政问责制的法理逻辑表明,人民主权是政府权力的逻辑基础,如果没有人民主权,也就不可能有政府权力,因此,政府权力必然要受人民主权的制约,政府及其官员的行为应对人民负责。而在我国行政问责制实施过程中,一些地方却出现了权高于民,权大于法,问责执行机关既是"裁判员"又是"运动员"等现象。生成我国行政问责制现实悖论现象的原因是多方面的,其中既有历史传统的原因,也有政治体系发展不健全、配套制度与改革相对落后的原因。解决此问题的关键,需要一些政府官员转变观念,树立"权为民所用"的服务意识,同时,要健全各级政府的责任体系,强化制度执行的针对性以及建立有效的责任追究控制机制等。

捍卫“法的自主性”:语境、意义和悖论

法的现代性及其法治理想要求捍卫法的自主性。在中国法学语境里,法的自主性犹如一项“斯芬克斯之谜”。围绕法治谜面,中国法学曾形成三次争论,分别是法律移植与本土资源之争、精英司法与民粹司法之争、法教义学与社科法学之争。这三次争论分别在法律规则、司法运作和法律论证的不同层面触及法的自主性问题。不过,这些争论却一再遮蔽法的自主性问题。从系统论法学来看,法的自主性以法律系统的分出为前提。法律系统的分出包括三个维度:时间维度、社会维度和事物维度。时间维度指向法律运作的封闭性,社会维度指向法律制度的反身性,事物维度指向法律系统的同一性。因此,法的自主性以法律运作的封闭性、法律制度的反身性和法律系统的同一性为基础。当法的自主性摇摆在神话与现实之间时,这个问题就以悖论的方式呈现自身。对此,系统论法学提出了自我描述与异己描述的区分,并将其作为展开法的自主性悖论之条件。基于这个区分,法理论对法的自主性之描述,属于法律系统的自我描述。因此,面对法的自主性悖论,法理论必须承担去悖论化的任务。同时,这个任务揭示了法理论的功能就是反思和捍卫法的自主性。

破除“结构性悖论”:我国公立高等学校法律地位的再认识

长期以来,中国公立高等学校作为行政主体、行政相对人以及民事主体的法律地位,存在"发育"不充分与过度发展并存的"结构性悖论"。它显著表现为公立高校的"办学权利"不足,而其"民事权利"却过度扩张。破除这一"结构性悖论",必须仔细辨识公立高校与政府、教师、学生以及私主体(如企业)之间法律关系的复杂性与特殊性。一方面,关注公立高校作为行政主体的特殊性,促进国家监督、高校自治与师生权益保障的动态平衡。另一方面,厘清公立高校作为行政相对人的特殊性,将政府高等教育评估权以及学位授权点审核等教育行政规制纳入合法性监控的范畴,以保障学术自由与高校自治。最后,当公立高校作为民事主体时,其权利能力的确认须辨识其与办学宗旨的关联性。应在坚持"最低限度经费配备原则"基础上,限缩公立高校从事与办学宗旨无关行为的民事权利能力。

法律理性化的悖论——韦伯法律社会学意义上的考察

韦伯的理解社会学采取了“价值无涉”的学术立场,利用其独特的社会行动、理想类型等学术概念,对西方法律的理性化进行了从实质到形式、从不合理到合理的单一描述,但是,韦伯理论遭到了理论和事实的质疑,单一的形式化和合理化掩盖了法律理性化的内在悖论。在立法上和司法上,法律的理性化具有规则和价值、形式和实质的二律背反,这说明了法治是形式合理与实质合理的内在统一,这对于中国法治的形成具有重要的启示意义。

公共物品与社会至善

黑格尔在《法哲学原理》中所揭示的财富占有与收入分配之间平等—不均的抽象法—市民社会的悖论,如今演绎为公平—效率之间的法哲学—经济学困境,其中分配不公成为现代社会的最大难题之一。公共物品可以为破解公平—效率难题、推进分配公正提供伦理补偿,其要义在于:公共物品必须超越福利经济学的效率原则,贯彻伦理学的关怀理念。发展与关怀是公共物品应该同时兼顾的两个价值维度,必须保持恰当平衡。财富具有伦理本性,也内在着深刻的伦理风险,公共物品不只是公共福利,更是社会至善的显示器,体现社会良知和社会厚道。为此,公共物品应当向社会的中下层群体倾斜,成为给予平民和贫民伦理关怀的社会礼物。老龄关怀与儿童关怀、汽车道与人行道、垃圾筒与城市亮化等公共物品配置,都是社会良知的伦理表情。必须将公共物品的社会福利理论和效率理念,推进为社会至善理论和以伦理关怀为核心的公正理念,效率与公正、发展与关怀的统一就是社会至善。公共物品配置需要伦理情怀,伦理情怀的内核是"学会伦理地思考",对待残疾人、贫困以及多样性生活方式的态度等,都是对"伦理地思考"的检验。面对高速发展而又不断分化的现代社会,人类必须重新"学会在一起",公共物品期待一种彻底的人文精神,伦理型中国文化可以为公共物品超越公平—效率困境、建构社会凝聚力提供中国表达和理论支持,使公共物品超越社会公器,成为社会至善的推进器。

指导性案例的实践功能与角色定位

我国指导性案例的效力经历的是由柔性到刚性转变的渐进过程,但人们却并未就其规制司法裁判的约束效力取得相同的理解和一致的认可。对此,人们可以制定出多种关于案例指导制度实践功能的描述性设计和规划,每种设想都有与之相对应的效力定位。但作为非正式的法律渊源,指导性案例的最终归宿必定是回应当下的司法现实,只有将其映射到社会生活当中,才能真正探究其制度运作的实践功能所在。其实,指导性案例的角色定位不当反映出理性与权威之间存在的悖论,与其将指导性案例的裁判理由和裁判要旨强加于人,不如充分发挥其理性说服的意蕴和效用,力求引导人们就诸多问题达成共识。

公司资本信用悖论命题下的解读与思考

当目前公司法学理与立法在频频质疑坚持"公司以资本为信"的观念成为主流的立法指引时,傅穹教授首次提出了公司资本信用悖论这一命题。通过对这一命题的解读,不难发现具有合理性。这一命题对传统的法定资本制和资本三原则的正当性提出了严峻的挑战和质疑,也迫使学者对公司资本制的制度成因和理论假定进行反思和检验。

法律文化全球化——对一个合理悖论的阐析

当今世界,随着人类实践交往空间不断超越民族国家的界限,法律全球化已经成为法律发展的基本趋势。与此相适应,法律文化全球化也必然得以发展。然而,法律文化全球化并非是法律的绝对趋同化,其结果也不是演进为某种普适性法律文化,其过程是一个同质化与异质化、一元化与多元化、普遍化与特殊化相统一的矛盾发展过程。法律文化全球化本身就是一个合理的悖论。

混沌的历史与人性——析刘慈欣的《镜子》

《镜子》将现实的反腐侦探题材与高端时空物理幻想紧密结合起来,使极端的现实与极端的虚幻形成一种完美的共存与互证关系,不仅表现出高超的科幻创意,也表达了对当下社会问题的关切,为科幻小说的现实化方向提供了一条思路。小说透过简单的情节描述,将触角深入到对历史与人性的深层探索,再现了历史与人性的混沌,表达出重述历史的欲望。在人物形象塑造方面,个性鲜明,多元厚重,透视出难以尽述的复杂人格。小说表达了对技术的崇拜,折射出某种历史决定论倾向,阅读中易产生某种悖论感。

人工智能法律系统:两个难题和一个悖论

人工智能法律系统研究的核心内容是法律推理模拟,这面临两个现实的技术性难题:一是证据推理模拟,在证据分析、社会知识库建构与概括选择等方面遇到困难;二是法律解释模拟,面临着解释的能动性与价值选择的困难。人工智能法律系统的研发目标旨在代替法官或制造机器人法官,但其应用的界限却是不能独立担任法官,这构成一个"旨在代替/不能代替"的悖论,需要在立法限制的同时,实施"人-机系统"解决方案。

“禁止拒绝裁判”悖论之意蕴——以房屋买卖合同纠纷的裁判解读为例

"禁止拒绝裁判"是一项基本的司法义务,也同时是一项允许司法造法的悖论。卢曼法律系统理论说明,"禁止拒绝裁判"原则是维持法律系统运作的去悖论机制,也是司法赖以维持法律的规范性预期之充要条件。借助漏洞填补论、裁判说理论、法院组织论等方法视角,观察房屋买卖合同纠纷的裁判思路并评价其合理性,说明这一去悖论机制和规范与功能相融合的套套逻辑,是法官造法以解决现实问题的内核。

论行政垄断的法律规制

行政垄断已经成为阻碍我国市场经济发展的最大障碍,对其进行治理根除,已经迫在眉睫。行政垄断存在双重违法性,其本质特征是行政权的膨胀和对私权的干预。行政垄断规制悖论的产生,理论根源在于经济法、行政法部门法划分理论上的内在冲突以及由此造成的法律调整范围上的重叠。因此在对行政垄断进行规制时要坚持法律规制为主,系统监督和党纪监督辅助结合、反垄断法与行政法互相配合以及坚持结构、行为与结果认定行政垄断三原则,在具体的法律规制中通过调整反垄断法对行政垄断范围的界定、调整行政诉讼法和宪法对抽象行政垄断行为的规制以及建立行政垄断的责任制度来逐步根除行政垄断,加快我国市场经济的完善和发展。

析反洗钱法临时冻结权适用的矛盾悖论

临时冻结权是《中华人民共和国反洗钱法》赋予国务院反洗钱行政主管部门的一项重要权力,这项权力的行使,必将对金融机构、法人、经济组织、公民和全社会产生重大的影响,但它在理论设计上的不完善以及文字表达方面的不准确完整,导致了这项权力行使的理论可行性和实践操作性不强,存在冻结与解冻的矛盾悖论,并产生某些负面作用,其关于临时冻结权的规定应及时予以修改完善。

法律制度环境、企业专用性投资与中国的技术创新能力

中国共产党第十九届中央委员会第五次全体会议指出中国的创新能力不适应高质量发展要求,提升企业的创新能力关乎着中国现代化建设全局。文章运用高度细化的中国工业企业数据验证了强法律制度环境与高资产专用性具有互补性,会显著提升企业技术创新能力;强法律制度环境与高技术企业具有互补性,会激励企业增加专用性投资,进而形成专用投资与技术创新之间高水平的良性动态循环。估计结果在控制了内生性(2SLS)、跨方程约束(3SLS)、更换指标测度算法等稳健性检验之后,依然显著成立。运用倍差法(DID)显示强法律制度环境还会缓解中国出口企业的"生产率悖论",提升企业在全球价值链上的位置。