学位纠纷案件中比例原则的司法适用

学界对于比例原则司法适用问题的研究局限于传统的行政法议题,而对于教育行政诉讼,尤其是学位纠纷案件的关注尚不够。学位纠纷处理引入比例原则具有一定的正当基础,既能够为学位纠纷的解决提供理论进路,也有助于彰显比例原则的实践价值。通过对典型案例的类型化分析,可以发现无论是在学位类别与审理程序上,还是在适用情形与法院判决上,学位纠纷案件中比例原则的司法适用都体现了一定的特殊性。法律规范缺位、解释空间过于狭隘、程序与标准没有统一以及缺乏案例指导制度是比例原则司法适用的主要困境。对此,可以从完善立法、拓展解释空间、确立统一的适用标准以及建立指导性案例等方面着手,从而更好地推动比例原则的司法适用。

Research on the Action of Judicial Experience

Judicial experience refers to the knowledge and expertise of the judicial staff which is accumulated during the complex judicial activities,so it makes up the deficiency of the statute law,standardizes the discretion of the judge,ensures the applicability of the law and improves the judicial efficiency. Due to the shortcomings of the case referral system and the judicial interpretation system,it is suggested in the paper that the action mode of the judicial experience be improved through announcing guiding cases,strengthening the guidance of guiding cases and establishing the guarantee mechanism of guiding cases.

非法证据排除规则生成方式的困境与出路

我国的非法证据排除在实践中不尽人意,这与非法证据排除规则的生成方式有着密切关系。以司法规范为主导确立的非法证据排除规则,带来该证据规则的不稳定、排除价值取向和标准的多元、排除规则的前后矛盾,以及对刑事诉讼法的突破和扩张等结构性困境,并由此产生了非法证据排除规则体系建构的若干缺陷:一是非法证据排除的基本理念和原则欠缺;二是非法证据排除的基本标准和尺度仍为空白;三是非法证据排除规则的技术手段欠缺等。非法证据排除规则的结构性问题和自身体系中的缺陷,并非通过绝对的法典化立法方式就可解决,综合性而非单一性的非法证据排除规则生成方式仍是较稳妥的选择,即采取以法典规范的总体指导思想、基本原则和标准为基础,以司法解释的技术性规定和指导性案例具体情形例举相结合的规范模式较为合理。

通过指导性案例助推程序法发展——以刑事诉讼法为视角

我国学界关于最高人民法院指导性案例的研究已取得很多成绩,但在刑事程序法发展的向度上尚需补强。目前最高人民法院发布的指导性案例涉及刑事程序问题的案例基数较有限,争议焦点也比较边缘。今后,有必要理清最高人民法院指导性案例与刑诉法、司法解释、最高人民检察院指导性案例的关系,发挥其基于案件事实情境的规范漏洞填补功能,更全面地涵括刑事程序法的核心焦点问题,维护以审判为中心的诉讼制度改革价值。最高人民法院应畅通从其他代表性案例遴选指导性案例的机制,以提升指导性案例的基数、质效和论证水准。

论指导性案例的效力地位:从定性到比较

效力地位是指导性案例的效力得到肯定之后面临的又一重要问题,它既关涉指导性案例是否属于法源这一基础问题,还涉及指导性案例与其他法规范之司法适用的优先性问题。从法源概念来看,绝对的法源肯定论与否定论都过于武断。为契合学术及实践的现实状况,应在坚持获得立法承认之前提下允许语用论的存在。基于此,指导性案例在法源属性上便有广义与狭义之分。而进一步从具体层面比较分析,指导性案例不属于司法解释,且其效力地位要低于司法解释;指导性案例与司法解释性质文件虽然均是作为裁判理由而非裁判依据存在的,但指导性案例的效力地位要高于司法解释性质文件。

司法解释效力位阶的个案确定——法官能动处理立法权问题的中间方案

在司法实践中,审判机关依据《立法法》第119条(原第104条)、法规范冲突适用规则和自我限权的司法解释认定,司法解释在现行法律体系之下的效力位阶仅次于法律。但是,司法解释的效力位阶既缺乏基本法依据,又不能准用《立法法》的规定,最高司法机关更无权宣称司法解释具有法律效力,立法机关却一直未加以纠正。经由分析《立法法》第119条的立法原意、司法解释的裁判规范效力和现有理论基础研究的局限性可知,通过立法途径解决司法解释效力位阶的条件尚未成就。在个案审理中,法官基于不得拒绝裁判的要求有确定司法解释效力位阶的现实必要性,但是裁判对象只限于具体司法解释的具体条文,所做裁判的拘束力也仅及于个案。司法解释效力位阶的个案确定并非全然属于可随意自由裁量的范围,审判机关应严守司法品性,一方面,需严格尊重各位阶立法文本的制度化效力,另一方面,需在现行法的内在体系拘束和驱动之下既审慎又积极地作出判断。

法治中国背景下的法律方法论研究——2014年中国法律方法论研究学术报告

在2014年中,法律方法论的研究成果集中于凸显自身的实践功能,力图对法学研究和法治实践发挥直接而明确的推动作用,这一宏观指向体现在以下三个方面:在理论基础方面,法教义学和社科法学之争并未达到剑拔弩张的程度,其背后的共识是法学研究应当取长补短,在各自分析视角内为法治实践提供最优参考。在自身理论体系方面,法律解释、法律论证等具体法律方法的研究,也特别强调以史为鉴和案例分析,最终落脚点也是为当前的法治实践服务。在法治建设的实践方面,法律方法论对现在的宏观法治理念和微观的司法制度,都有重要推动作用,案例指导制度就是典型例证。关注法治实践,为法治建设提供重要的理论参考,将继续成为法律方法论研究的整体取向。

迈向法治新常态下的法律方法论研究——2015年中国法律方法论研究报告

在法治迈向新常态的背景下,2015年国内法律方法论的研究在保持原有领域和主题的基础上,又出现了一些新的发展动向。在理论基础方面,2014年的教义法学与社科法学之争继续延伸,已经从法理学扩展到部门法学。作为教义法学的基本分支之一,法律方法论在研究成果方面也凸显了大量部门法学的贡献。在自身理论体系方面,法律解释中也以刑法解释为突出代表,其中刑法研究与合宪性解释方法的结合具有较强的创新性;法律论证理论(包括法律修辞)和法律推理等也强调了微观视角和可操作性特征。本年度,法律方法论研究也从宏观的法治理念到具体法律制度展开,其中案例指导制度仍然是比较有代表性的。在法治迈向新常态的背景下,法律方法论研究应当适应并参与其中,发挥对法治建设的积极推动作用。

指导性案例司法适用的困境及其破解

最高人民法院希望通过指导性案例制度的建立来形成一个成文法体制下的判例市场,但从近十年来的司法实践看,判例资源进入裁判活动的频次依然相对较低。与此同时,高级法院在处分判例资源上表现得极不稳定,中级法院和基层法院虽然表现得较为稳定但频率又确实过低。此外,在裁判文书说理上,法官缺乏对指导性案例的偏差性理解的正式回应。要提高判例资源的司法适用,就必须要在破解这些问题的基础上,优化案例资源竞争的市场环境,在法院系统内建立以指导性案例生产和适用为中心的司法声誉氛围,并在法院系统外寻找到能够有效激发社会大众运用指导性案例积极性的制度机制。唯有此,才能够真正发挥指导性案例制度的功能,推进判例司法适用的同时推动当下中国司法的发展。

中国宜建立适合自己国情的判例指导制度

“判例法”由于同中国的法律传统相抵触而不能在中国适用,使其概括、抽象的法律规则具体化的优点无从得到发挥。而脱胎于“判例法”的“判例指导制度”则恰好汲取了“判例法”的优点而克服了其不足。在当今两大法系相互融合、中国司法改革全面展开的情况下,在中国推行、建构“判例指导制度”具有重大意义。

法治思维引导下的法律方法论研究——2013年中国法律方法论研究报告

2013年度,国内法律方法论的研究呈现出与司法实践更加紧密联系的态势,强调以法治思维作为引领法律方法论的指导思想。这一特点使得法律方法论研究同时也具有更加宏观的重要意义。个案研究也成为本年度中法律方法论学者更加关注的领域,无论是法律方法论的基础理论还是部门法方法论,都是如此。这说明国内法律方法论的研究走向更加深入和细致,对指导性案例的分析就是其中的典型。部门法方法论研究对教义学属性的强调成为比较突出的特点,这为部门法方法论的深入研究奠定了重要基础。

试析中国法律解释体制下的司法解释制度

作为中国法律解释体制下的一种重要制度 ,尽管司法解释得到逐渐改革和完善 ,但仍然存在一些弊端 ,需要加强立法 ,理顺司法解释与立法解释的关系。司法改革的方向不应以判例法取代司法解释 ,而是要建立司法解释与判例解释相结合的解释体系。

关于先例判决和判例指导的思考

先例判决和判例指导反映了我国审判实践中不同地区、不同审级的法院对案例指导的积极探索。先例判决和判例指导在称谓上虽然已经明显地判例化了,但仍属于案例指导的范畴。“案例指导判例化”是我国司法改革的一个发展方向,创制判例制度的法律因素值得我们深入思考和研究。

通过有限判例制度实现正义——兼评我国案例指导制度的局限性

司法统一是司法正义最基本的诉求。2005年最高人民法院发布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》提出建立和完善我国的案例指导制度,以统一法律适用标准。但从我国案例指导的实践进程来看,其对统一法律适用标准的作用极为有限。鉴于我国制定法与大陆法系各国制定法的差距以及我国审级制度在统一法律适用上的欠缺,我国在设计案例指导制度时应当跳出大陆法系国家的定式,建立有限判例制度,并作为司法解释的一种形式,以弥补现行抽象性司法解释在统一法律适用上之不足。

指导性案例与规范性司法解释关系的实证考察——以刑事司法为例

定义指导性案例与规范性司法解释关系的区隔说、混同说和折衷说均不足为取。区隔说在强调二者规范歧义的同时,轻怠了其效用上的相似;混同说虽关注二者表述上的一致性,却遗漏了其内容中的差别;折衷说对前两者进行修正时,落入了形式主义的窠臼。实证表明,指导性案例与规范性司法解释间无法用单一型关系做定义。形式上,二者均表现为抽象的裁判规则;内容上,二者存在重合、补正和区隔,而互补是其主要方面。纵使指导性案例与规范性司法解释在规范价值上并无二致,但其均未能对法官忽视裁判说理性的积弊纠偏。因此,将案例解释法律、补充司法解释作为制度的基本定位,借助指导性案例适时填补裁判规范的未尽之处,才是厘清二者关系的因应之策。

刑法司法解释的能与不能——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考

网购仿真枪案和掏鸟窝案的判决,凸显了在法律和司法解释存在缺陷的情况下,严格贯彻规则主义所带来的司法困境。人类的预断和决策不可能永远充满睿智,因而缺陷法条必然在一定范围内始终存在。在法教义学指导下,对于缺陷法条,司法解释应当有所为、有所不为。具体而言,司法解释只能阐明、细化法条创设的行为规范的内涵,而不能创设行为规范;只能将自己定位为指导性规则,而不能定位为强制性规则;只能将行政规章视为解释构成要件的补充资料,而不能无条件地作为定罪量刑的准据。

指导性案例的法源意义与确认路径——以最高人民法院公布的私法性指导性案例为研究对象

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》确立了我国案例指导制度,由于该规定相关内容的模糊性,产生了两个需要回答的问题,一是指导性案例与英美法系判例法是否存在相同的裁判逻辑与法律效力,进而指导性案例是否具有法源意义;二是指导性案例的功能是对法官自由裁量权的控制,还是应该重视从法解释学层面去理解。建议以民法解释学为视角对最高人民法院公布的私法性指导性案例进行梳理和剖析,明确私法性指导性案例具有确认和发现法规则的功能和价值。从"法与法律区别"的自然法观视角,认为私法性指导性案例所确认和发现的法规则在我国当代具有私法法源意义。最后,从解释论和立法论两个方面,提出私法性指导性案例确认和发现的法规则的法源地位确认路径和具体建议。

刑事指导性案例同司法解释的关系——补充说的证成

关于刑事指导性案例同刑事司法解释的关系,学界与实务界大致形成三种观点,即取代说、并立说、补充说。取代说缺乏对指导性案例与司法解释互补性的考量,从当前与长远来看,均是不足取的;并立说将指导性案例等同于司法解释,否定了两者在内容与效力上的区别,忽视了两者相辅相成、互相补充、相互转化的紧密联系;补充说从原则上来讲是成立的,但仍需要从刑事指导性案例和刑事司法解释各自优缺点的互补性等细节上予以证成。从实然上来看,刑事指导性案例同刑事司法解释并行不悖,从应然上来讲,两者相辅相成。

抽象概念在指导性案例中的具体化方式——以最高法院指导性案例11号为例

在司法实践中,如何将法律规范中的抽象概念进行具体化阐释,是一个比较困难的问题,具有正式法律效力的指导性案例能够为解决这一问题提供提示和启发。在指导性案例11号中,司法者对"利用职务上的便利"进行了扩张解释,对"公共财产"进行了创新性的界定,其中都体现了经验、智慧和实践理性。但是,这种阐释也有一定的隐忧,包括扩张解释边界、法官能动性的发挥都不确定,法律解释方法的实用主义色彩以及忽视量刑环节等。指导性案例中对抽象概念的阐释实质上是司法实践现状与发展方向的缩影。

指导性案例跨类型适用的限度与进路

司法实践中指导性案例跨类型适用的现象具有广泛性、频发性、多样性、热点集中性等特征。基于对上述现象的实证分析和反思,类型化思维和法律方法的运用是指导性案例跨类型适用的理论依据,满足案例指导制度运行多元化需求则是其现实动因。指导性案例的跨类型适用如果严重背离“类案类判”的基本理念,就易滋生隐患和风险。完善指导性案例的跨类型适用应分别从案例生成和案例适用的角度出发。一方面,通过丰富指导性案例的数量和类型、改进指导性案例的裁判要点从源头上减少指导性案例的跨类型适用概率;另一方面,通过完善指导性案例与待解决案件的相似性判断以及法律适用的“公约化”来规范指导性案例跨类型适用的裁判路径。