现实主义法学研究的困境及其克服

现实主义法学研究在我国面临的困境,体现在研究方法单一、研究视野狭窄以及未能找到其与中国的连接点。学界对现实主义法学的质疑和误读是造成困境的主要原因,认为它已经过时,它是破坏性法学,它没有研究价值。然而,现实主义法学并没有过时,它一直对理论和实践产生影响;现实主义法学不是破坏性法学,它并不完全否认法律规则的作用,它强调对实践的关注,旨在提升法律的可预见性;现实主义法学在当下仍有研究价值,它的研究方法和研究领域仍有待深入挖掘。为了克服当前的困境,应当从法理学、法制史和私法方面对现实主义法学展开研究。

卢埃林法律现实主义视角下疑难案件的司法进路

法律形式主义思维与方法在我国占据着核心地位,社会的疾速发展使现行法律无法贴合社会实践,疑难案件裁判面临困境。严格的形式主义裁判方式不利于社会实质正义的实现,维护社会正义与法律权威的需求督促着对疑难案件司法进路的探索。卢埃林现实主义有独特的疑难案件司法思维,强调法律的工具性,注重后果取向,对疑难案件裁判模式探索有很高价值,期望为我国疑难案件的司法裁判寻求一条现实主义与形式主义的平衡之路。

法理学中的法律形式主义

在法理学中,法律形式主义一直是人们批判的对象。本文认为,这主要是人们误解所致,人们主要是通过其对手的评论来了解法律形式主义的。为了让人们更加全面地了解法律形式主义,本文对法律形式主义的概念、历史和主要代表人物及其思想进行了详尽的考察。最后,对法律形式主义的批判进行了分析,认为应当正确评价法律形式主义。

法律方法中的形式主义与反形式主义

法律形式主义已经成了法律理论中一个确定无疑的贬义词。形式主义实际上是法律方法中的元方法,过度的反法律形式主义会使自身陷入非法律形式主义的悖论,并使法学面临丧失自身自治性的危机。

论刑事和解的理念基础——浙江“枫桥经验”与美国VOR模式之比较

刑事和解在刑事司法领域中发挥着越来越重要的作用。虽然,各地都在争相搞刑事和解的试点,但理念基础研究的匮乏使得相关改革很难有大的突破。浙江"枫桥经验"和美国VOR模式代表了中西方刑事和解两种有差异但却又共通的进路。认真审视两种模式的理念基础的异同,需要我们客观地对待恢复性正义、法律现实主义、交往行动等理论,从而使得刑事司法不是"被"和谐,和谐司法更不应是"天边玫瑰"。

法学研究与认知-行为科学

本文勾勒了法律与认知-行为科学研究在美国的发展。作者认为:(1)在法律现实主义,法律与社会运动的背景下,认知-行为科学作为经验研究的一翼进入法学领域,而法律经济学直接推动了其在法学界的引进;(2)法律与认知-行为科学在关涉法律的人性基础问题研究,法律认知与判断研究,司法证据研究,生理-心理因素与认知和行为能力关系研究等领域为法学研究带来新的知识,其中以法律认知与判断方面的知识最具影响力;(3)法律与认知-行为科学研究为美国法学研究的学术建制带来了变化,扩展了法学与社会科学的交叉研究。作者据此推测了该领域研究的发展前景。

大区巡回法院:一个现实主义的进路——以死刑复核程序为例的分析

法院对于社会纠纷解决有着至关重要的作用。然而,我国现有法院机构设置存在显著的缺陷,难以实现预期效果。以死刑复核程序为例,死刑复核权的回归带来了最高人民法院机构的膨胀,以书面审为主结合调查审的新方式并未能解决复核程序行政化的问题,纠正错案的制度设计预期也并未真正实现,集中复核还带来了申诉、上访问题的集中化。为了解决这些问题,合理化最高人民法院的机构设置,构建大区巡回法院以及听审程序的设计,是现实主义的改革路径。

可估量性:经由传统而实现的“神话”——评卡尔·卢埃林的《普通法传统》

《普通法传统》是卢埃林三十多年学术生涯的凝结。它围绕着美国州上诉法院的审理结果是否具有可估量性这个核心问题展开。卢埃林认为当时的美国州上诉法院正处于一种复苏普通法传统,即宏大风格之中。宏大风格实现的是真正的可估量性。但是,真正的可估量性需要存在一种统一的公正标准。

现实主义法律运动对中国法制建设的启示

现实主义法律运动是对法律形式主义的一种反动和纠偏。文章通过历史性、比较性、语义分析等研究方法,认为法律现实主义对于当时急速发展的美国社会所暴露出来的问题及时地给予回应,其对法律形式主义的批评可以概括为对法律确定性的怀疑,而怀疑的重心又归于现实主义者们洞悉到在司法过程中"人"的因素的客观介入和不可小觑,即归于司法过程中法官自由裁量权的运用和影响,并且"新"的更为真实的法律确定性正是存在于其中。当我国的法律规则日臻完善之后,我们需要借助现实主义法律运动的观点及时地将中国的法制建设推进到"下一步",即关注法治中"人"的因素,加强法律职业共同体建设。

反传统的美国法律现实主义

传统观念认为法律天生具有确定性和稳定性,而在20世纪20-30年代美国法学界兴起的法律现实主义,否定了认为法律规范具有普遍性、确定性的传统观念,对美国正统的法律观念产生巨大的冲击。美国法律现实主义对于法律的不确定性的主张,可以称之为对传统法学的一次致命性的打击。我们试图在学术脉络中凸显美国法律现实主义反确定性传统的法律观,力图揭示其所作出的学术贡献以及限于自身视角而难以逃脱的学术限度。这场"反叛性"的运动,带给我们更多的是一种批判的精神。在某种意义上,法律现实主义的消失正是它的胜利,因为法律现实主义的实际目标与任务,就是要突破人们对法律的旧有理解框架,打破已有的思维惯式。

什么是法律现实主义——庞德、卢埃林、弗兰克之争

美国法律现实主义运动是上世纪初叶最引人瞩目的法律改革运动,其领军人物卢埃林和当时的法学鸿儒庞德之间的争论拉开了这一运动的序幕,作为庞德批判的主要对象弗兰克也加入了论战。论战的实际是关于如何适应社会发展进行法学研究的学者交流。通过论战,现实主义运动真正走到法学研究的前台,更清楚地展示了法律现实主义的真实面目,驱除法学界的曲解和误解。论战也展示了学者之间如何通过真诚的交流推动学术发展。

揭开法律效力的面纱——斯堪的纳维亚现实主义法学关于法律效力的观点及启示

对于法律效力这个贯穿法律发展历史的主题,不同的法学流派给出了截然不同的观点。斯堪的纳维亚现实主义法学家们将法学研究的基础建立在实证科学观察和实验的基础上,认为法律效力并非源于自然法和先验的正义价值,也并非如传统实证主义法学家们认为的那样仅仅来源于主权者的意志、国家强制力等规范性因素,将法律还原为事实的"事实一元论"才能成就真正的法律科学。以此为进路,法律效力应当且只能被理解为可观察和可验证的社会事实,它不仅仅表现为人们的守法行为,更在于人们内心是否认同和受到约束。这种观点强调在事实层面特别是心理层面把握和理解法律效力,丰富了法学的研究内容和研究视角,但也受到了其他学者对其诸如未准确划分内外不同视角的界限、消解了法的规范性的独特构造、排除价值因素并不能成就其科学性等批判。对斯堪的纳维亚现实主义法学及其法律效力观点的研究和反思,有助于我们从价值、形式和事实的不同层面研究法律效力的性质、依据和表现,从而更加全面深入地在当下中国语境中把握法律效力问题。在当前中国社会把握法律效力问题,首先要准确把握法律效力的内涵,重视社会、心理等现实因素对法律效力的影响,培养公民的法律情感,维护法律权威,保障法律实施,要用实证方法提升法学研究的科学性,从而创新符合中国国情的法学理论。

新老法律现实主义司法直觉的嬗变

20世纪二三十年代,法律现实主义借助当时的心理学理论对法律形式主义发起了猛烈的攻击,指出司法主要是直觉而非推理,促使人们认识到了法律形式主义的不足。但由于当时心理学理论学派林立,派别之间还存在不少矛盾,致使法律现实主义出现了根基性的缺陷。后来,认知心理学的出现与发展,超越了以往心理学理论派别的论争与冲突,为法律现实主义的勃兴提供了助力。

超越现实主义刑事司法:从理性选择到德性认同

法律现实主义不仅对刑事司法的制度构建产生了重要影响,而且对刑事裁判的产生过程也具有实质性意义。现实主义刑事司法以理性选择作为人性基础,近年来受到德性主义之诘问。刑事司法的过程是一种理性选择但不能仅仅是一种理性选择,其必须经过实践理性的洗礼并逐步形塑德性的共识,最终形成基于法律职业共同体的公平、正义等内在德性认同的理想刑事司法模式。

现实主义法学与法律方法

从卢埃林和弗兰克的现实主义法学出发对现实主义法学进行阐释,认为现实主义法学家:在法律方法方面强调法官的能动性;在法律渊源与法律发现理论中,主张只有真正适用到个案中的规则才是法律;在法律解释方面,提倡法官基于解决纠纷需要对法律进行创造性解释。他们批判把司法过程视为纯粹的逻辑推理,主张法官在直觉和经验的基础上预先形成结论,再运用法律证成该结论,开了司法论证理论的先河。

法律现实主义者的怀疑主义进路

作为美国法律现实主义的重要代表人物之一的杰罗姆.弗兰克,将如何切实可行地使人们过上幸福的生活视为自己生命的主题。因为深受霍姆斯与汉德两位大法官的影响,他选择怀疑主义进路进行回应。实用主义的哲学立场、视角主义的历史观、民主政治的政治理想、多种心理学渊源作为弗兰克怀疑主义进路重要的理论支撑,为他坚定怀疑主义进路提供了明确指引和充足动力,也是他从怀疑主义进路确立法律现实主义思想的主要理据。

重新审视法律现实主义——一种知识社会学的考察

法律现实主义在美国法律思想史上的地位极其显著,然而,以往对法律现实主义的理解颇为狭隘。在主流的法律现实主义之外,还有一种激进的法律现实主义长期为人们所遗忘。通过对这种激进法律现实主义的考察和对法律现实主义兴衰的探索,可以揭示法律理论在社会中形成的机制,从而提示我们对于法律理论的认识和运用应该如何保持反思。

判例教学的理论与实践——以美国法学教育为中心的考察

在美国法学教育的发展史上,兰德尔以其法律形式主义思想为基础开创了案例教学法,将科学方法论运用于法律教育中来,将法学教育发展为注重逻辑化和概念化的"实验教学"。法律现实主义通过对法律形式主义的全面批判,将法律放在社会关系中考察,强调法律中的经验和实证要素,将法学教育发展为以诊所教育为形式的"临床教学"。法学教育具有人文教育和职业教育的二重性质,这决定了在中国开展判例既要注重法律知识的传授,也要注重职业技能的培训。

“新法律现实主义”对探寻房地产预售法律制度的启示

"新法律现实主义"以现实主义的中立态度,目标为解决问题的法学研究方法和立场,以事实及具体问题为出发点,对探寻房地产预售法具有重要的理论和现实意义。它带来经验实证研究方法的新趋向,发现我国房地产预售制度的本土特征(垄断);它帮助发现房地产预售纠纷中"放弃"是主要的救济途径,需要我们探寻房地产预售法设计的形而上缺陷;它使我们正视房地产非法预售中的法律边缘化倾向,积极寻找解决问题的"疏导"治理机制。

法哲学的工作如何可能?——从“菲尼斯 哈特”之争的部分澄清切入

不同类别的理论有着不同的理论属性、理论层次、理论任务、理论论述框架与检验标准。按照法哲学工作的标准,知名的法律现实主义理论并不属于法哲学的工作类别,不应混淆于法哲学中的法实在论。认为所有用realism进行表达的理论都是现实主义理论,是犯了混淆不同理论层次中的不同理论工作与理论主张的错误。哈特与政治现实主义和现实主义法学共享某些相近的理论预设,但导向了不同的理论框架和理论主张。法哲学呈现了所有法学类理论工作的纪律性要求。无论是自然法学还是法实证主义,均不是“改造世界”的理论。法哲学的工作既不是为法学基础问题中的概念提供一套定义或进行语词之争,也不是为法律问题开出具体的策略或方案。批判哈特的法理论欠缺现实感,客观助推国家主义的类似质疑均属于外在的直觉式误解。社科法学与分析法学的学者均应当注意到,当论述跨过各自的理论议题范畴,进入对方的论域,便需要接受对方论域中的论述和适用对方的检验标准。法哲学工作具有命题化的要求、普遍性的特质、理想性的属性与证立性的追求,这些门槛要求是从不同侧面对法哲学工作之核心面向的共同刻画。作为一项理论认知工作,法哲学无法直接指导和规范实践,只能立基于认知的需求,在澄清中逼近真确。