以要素流通为导向的数据权利理论及规范架构

构建能够适应数据要素市场发展需求的数据权利理论基础和制度规范势在必行。以国内外文献为基础的数据权利知识图谱呈现出数据治理技术与权利规范相融合的趋势,数据权利“关系理论”内核更能适应数据要素市场的激励性、合作性特征。关系型权利具有自创生性,权利的内容必然有一部分掌握在事实层面的关系主体之间,因此,有必要考量数据被实际控制者占有的事实状态,避免控制者总是获益的“丛林法则”,将权利中的一部分内容以分权配置的实体制度模式向市场进行开放,达成制度促进数据要素流通的“锚定效应”。更需要以体系化的程序规范,为市场自发承认的权利内容预留空间,解决实体配置制度难以触及的“剩余控制权”问题,其中包括以权利主体的商谈、数据要素对象的指涉、数据权利的价值实现、数据权利的风险影响、技术标准的软法规范等程序要素来形成数据要素市场的自发权利承认机制,促成数据要素流通的良性权利规范生态。

财产犯罪保护法益的抉择与实践展开:财产权利说

关于财产犯罪保护法益,我国目前主要存在占有说、所有权说的对峙。其中,占有说对财产制度的理解流于形式,不当扩张犯罪圈的同时又导致处罚漏洞。所有权说只关注自物权,忽视他物权和债权,无法实现对财产权利的全面保护。应坚持将财产犯罪的本质定义为对物权和债权不法侵害的财产权利说。该说在所有权人转移合法占有人财产的场合,能根据权利保护的相对性作出合理的出罪、入罪判断;当所有权人取回被行政机关扣押的财物时,将该种行为解释为与财产权利无涉的妨碍行政管理秩序的行为予以出罪;在违禁品犯罪的刑法处置中,根据违禁品的财产权利属性阙如,根据行为本身对社会秩序的侵害定罪量刑。

法律关系形式理论下数据权益的侵权保护研究

数据权益的合理配置是中国数字经济发展过程中亟待解决的一个问题。数据的特殊性导致传统民法难以对数据权益的分配进行有效规范,反不正当竞争法也无法对价值多元化的数据权益提供全面保护。本文从权益保护模式出发,运用霍菲尔德的法律关系形式理论对多方主体间的数据权益配置模式及其场景化应用展开研究,结合侵权法的价值多元主义,围绕数据侵权行为的违法性判断、归责原则与损害赔偿等问题,构建动态性、场景化的数据权益侵权保护模式。

《民法典》第176条(民事责任的一般规定)评注

《民法典》第176条在我国立法中历经变迁,但比较法上却无类似规定。本条所使用的民事“责任”有别于证明责任、归责(事由)及有责性/负责任等,而在经立法纯化后又将监护职责、法律行为所生效力等含义排除在外。作为实体私法中的总则性概念,民事责任不仅应当严格区别于民事义务而具有独立性,而且必须全面涵盖《民法典》第179条第1款中的各种责任承担方式。据此,损害赔偿、债务履行一般担保、义务违反之法律后果等三种既有界定均有不妥,因而有必要重新构造民事责任的概念。以严格区分实质权益与请求权为前提,民事责任应当被界定为请求权的对立概念,主要包括因权利人索取而必为给付和法律强制可能性两项内容。在此“四元对称”的民事法律关系理论框架下,民事义务源于当事人意思或者法律规定,而民事责任却只能源于法律规定。经此阐释,便能以本条和《民法典》第179条第1款为基础构建整个私法领域中的请求权规范体系,从而为请求权思维的具体运用提供有益的实证法指引。

马克思正义理论的内在规定性与生成进路

马克思的政治哲学与正义的关系问题是国内外学界探讨的热点问题之一。一种观点认为:按照马克思理论经典解释,立足法权范畴,正义是生产方式的表象,其具有依赖性与衍生性,而以此为基础对资本主义进行批判有其限度;另一种观点认为:虽然马克思并未使用资本主义不正义的话语,但马克思对社会正义的探讨却是不容争辩的事实。据此,相关学者将马克思的正义思想分析为分配正义,并试图从分配领域切入回答马克思的正义问题。本文试图证明:不论是基于法权批判立场而对马克思正义思想的拒斥还是将其分析为分配正义都是片面的、狭隘的。马克思持守的是一种超越法权批判与分配正义批判的实践正义论,理解这一点能够为我们科学认识马克思的正义理论提供可能性。

对羁押及类似措施的法教义学解读及反思——以人身自由权保护为视角

人身自由不受侵犯是宪法明文规定的基本权利。在刑事诉讼中,人身自由权的保护尤其需要体现在剥夺人身自由的强制措施中。刑事拘留、指定居所、逮捕和羁押均对人身自由权构成了严重的干预,因此应符合宪法正当化事由,主要包括法律保留原则、比例原则和特殊的程序保障机制。指定居所违反了法律保留原则,剥夺人身自由的措施不应交由办案机关自行创设。刑事拘留作为紧急情况下适用的临时性强制措施,剥夺人身自由最长可达37天,显然手段与目的不成比例。逮捕应充分考虑干预手段的严重性以及国家所追求干预目的的重要性和紧迫性。羁押应是调查和起诉刑事犯罪的最后手段。如果采取干预强度较低的措施亦可避免犯罪嫌疑人、被告人逃跑、妨碍司法公正等,则应尽量少捕慎押,这亦符合当下的刑事政策。羁押或类羁押作为“必要之恶”的最后手段,如何谨慎且谦抑地适用,还需要判例形成更细致化的判断标准,以限制个案运用的模糊空间。

法权理论视角下粤港澳大湾区高等教育治理结构法权特征及其优化

粤港澳大湾区面临高等教育治理主体及利益相关者法权关系复杂多元的现实。粤港澳高等教育治理结构的法权特征是:“政府主导+院校有限自主”“院校高度自治+多元共治”“院校自主办学+辅助监管”,三地高等教育治理运行存在自上而下垂直治理、多元平行共治和松散辅助监管的现实差异。粤港澳大湾区高等教育治理结构优化应基于法权场域、法权主体、法权关系、法权本质等方面来展开,具体包括:坚持“一国两制”框架下湾区高等教育治理,深化中央政府简政放权扩大湾区高校办学自主权,构建多元协同湾区高等教育治理机制,探索有限政府、有为高校、有效社会(组织)相结合,促进粤港澳大湾区高等教育形成更加深刻的共识和互信,为促进港澳融入国家发展大局奠定基础。

利害调整模式下公权利理论的革新

随着多元行政法律关系的产生,具有二元构造特征的传统公权利理论出现危机。以自由等价和人格主义为基础,以水平私益冲突为核心,普罗伊斯建构了多元行政法律关系中判断公权利的利害调整模式。通过区分权利分配与请求权指向这两个维度,利害调整模式实现了私人间水平关系与国家和私人之间垂直关系的整合。在多元行政法律关系中,不仅公权利的内涵有所不同,而且法律之于公权利证成的作用得以凸显。利害调整模式立足于行政法律关系理论,优化了公权利的判断方法,推动了公权利理论的发展。面对多元行政法律关系中的复杂利益结构,我国也可以借鉴利害调整模式,完善冲突利益的协调机制,实现无漏洞的权利保护。

表见代理型骗财案被害人的认定与罪名辨析

基于表见代理而骗财的场合,相对人“得其所欲”,实现了其交易目的,从而未发生财产损失,行为人不成立对相对人的二者间的(合同)诈骗。表见代理人的行为因不符合“利用职务上的便利”这一构成要件要素,同时其对财产的占有是通过欺骗手段从相对人处骗得的,行为指向的对象是相对人的财产,而非被代理人的财产,故而不成立职务侵占罪。表见代理人从相对人处受领财产,意味着被代理人对相对人的债权消灭(因而遭受了财产损失),但该债权的消灭并非表见代理人转移了占有的结果,相反,系因表见代理人通过欺骗行为,使得相对人陷于错误认识而交付财产的结果,所以不成立对被代理人的债权之盗窃。从行为构造上看,表见代理人出于非法占有的目的,欺骗相对人,使之陷入错误认识而处分其财产,导致被代理人遭受财产损失,构成三角诈骗。不同于传统的三角诈骗,作为受骗者的相对人虽处分了自己的财产,只因表见代理制度强制赋予了被代理人承担授权之责的效果,其交付了财产或者承担了民事债务,但未获得相应的对价,因而发生财产损失,构成新型的三角诈骗。

日本行政诉讼中的保护规范理论之适用——“小田急案”判决

在日本法上,撤销诉讼只能由对请求该处分的撤销具有法律上的利益者提起,至于是否具有法律上的利益,需要借助保护规范理论进行判断。2004年修改之后的《行政事件诉讼法》增设了第9条第2款,规定法院在判断第三人是否具有原告资格时应当考虑根据法令的宗旨、目的以及该处分中行政机关应当考虑的利益的内容和性质。“小田急案”判决作为日本最高法院首次适用第9条第2款作出判决的案件,全面展示了保护规范理论的适用方式:首先,根据法令及相关法令的宗旨、目的判断被侵害的利益是不是处于该法令的保护范围之内;其次,根据被侵害利益的内容和性质来判断法令对这种利益的保护是不是个别保护;最后,借助距离标准等来确定损害的盖然性和程度大小,具体划定需要保护的原告范围。该案判决确立了撤销诉讼原告资格的判断方法,具有重要的指导意义。

“个人信息权”理论体系之重述——以霍菲尔德权利理论为指引

“个人信息权”作为数字经济的基石性概念,迄今尚未被我国法律所确认.学界关于“个人信息权”的研究仍处初始阶段.霍菲尔德权利理论是权利分析领域极具影响力的学说.因此,在霍菲尔德权利理论指引下,结合《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》等相关规定,重述“个人信息权”理论体系.在该体系中,个人信息权的权利主体应归属于自然人;权利客体为个人信息;个人信息权内容是由信息支配权、信息知情权、撤回同意权、信息更正权、可携带权、限制处理权、信息删除权等组成的权利集合.当个人信息主体享有相应的权利(right)、特权(privilege)、权能(power)和豁免(immunity)的同时,个人信息处理者承担与之相应的义务(duty)、无权利(no-right)、无能力(disability)和责任(liability).

位置数据调取中基本权利的公法保障

公权力机关向第三方平台调取位置数据,已成为侦查实践常态,但现行法律制度无法为被调取人提供充分的权利保护。从基本权利限制的分析框架看,通话时位置数据属于通信秘密的保护范围,非通话时位置数据属于个人信息权的保护范围。于是,位置数据调取构成对通信权或者个人信息权的干预。为保护公民通信权及个人信息权,位置数据调取不仅应遵循简单法律保留,还应符合比例原则的要求。《数据安全法》第三十五条以法律的形式对个人信息权和通信权进行了干预,遵循了简单法律保留,但是未区分数据类型,致使位置数据调取可能有违比例原则。为保护被调取人权利,可进一步限缩位置数据调取条件,并限制调取程序。

宪法环境权的行政诉讼可诉性:法国模式与中国路径

可诉性是证成宪法环境权基本权利属性的必要条件之一。在“法律屏障理论”的框架下,法国最高行政法院在“鸟类保护同盟案”等判例中,将《环境宪章》与法律结合审查法令,使宪法环境权具有“结合可诉性”;在“安纳西市镇案”等案例中认为具体化法律缄默时,《环境宪章》具有直接审查法令的附条件“单独可诉性”;在“独立基因工程研究与信息委员会案”等判例中越过法律或依据《环境宪章》废除法律,使宪法环境权具有“单独可诉性”。至此,最高行政法院证成了宪法环境权在行政诉讼中具有可诉性的论断,填补了宪法委员会违宪审查后劲不足的缺陷。我国亦可在行政诉讼中建立相应的诉讼理路,但针对宪法环境权固有的内涵模糊缺陷以及行政法院进入违宪审查领地的尝试,应持高度谦抑的立场。

论基本权利的宪法保留

基本权利的宪法保留是指对于基本权利之确认及限制,直接由宪法作出明确、具体的规定,以防立法侵害,从而使基本权利直接受到宪法保障。这种制度的产生依赖于防范立法权的观念。基本权利的宪法保留分为绝对保留与相对保留两类,前者又有日常状态下保留与非常状态下保留之分。

调取查阅通话(讯)记录中的基本权利保护

法院调取通话记录和交警查阅复制当事人通讯记录是否侵犯了公民宪法上的通信自由和通信秘密,不仅要考虑宪法上通信自由和通信秘密的保护范围,也要考虑调取和查阅复制是否属于我国《宪法》第40条的检查行为。通话记录与通讯记录是否受通信秘密的保护要根据该记录存储的位置来定,存储在通信服务商处的通话记录、通讯记录属于通信秘密的保护范围,而存储在当事人设备上的通话记录、通讯记录,由于当事人可以掌控,不受通信秘密的保护,受当事人的隐私权或个人信息自决权的保护。法院调取通话记录和交警查阅复制通讯记录如果不涉及通信的内容或者并未对通信内容进行审查,不属于我国《宪法》第40条规定的检查行为,不需要满足"基于国家安全或者追查犯罪的需要、由公安机关或检察机关进行"这两项特殊法律保留的要求,但仍然受单纯法律保留的调整,即法院到通信服务商处调取通话记录、交警在通信服务商处查询复制当事人通讯记录需要获得法律的授权。地方性法规中规定交警查阅复制当事人通讯记录的真正问题在于违反了我国《宪法》第40条对通信自由和通信秘密的法律保留。

析论高校教育惩戒权的法律控制

高校教育惩戒具有两面性,运用恰当可以起到维护教育教学秩序的作用,运用不当则会侵害学生权利。当前,高校教育惩戒设定权存在越权设定、表述模糊等问题;惩戒实施权存在过度惩戒、违反法定程序等问题。要实现教育惩戒权与学生权利的平衡,首先应当从立法上完善教育惩戒设定权,将身份性惩戒等事项交由权力机关进行立法。此外,还应当在教育惩戒实施过程中引入比例原则、正当程序原则,将高校教育惩戒实施行为纳入法治化轨道,避免造成对学生权利的不当侵害。

法权理论视角下的金融科技及风险防范

金融科技及风险防范制度中所蕴含的权利、权力内容及复杂关系,决定了以"权利-权力"为核心范畴的"法权理论"对其有更充分的解释力。金融科技运行中的权利类型包括金融消费者的财产安全权和经营者的自由经营权,权力形态表现为监管机构的金融管理权。金融消费者权利的非理性行使、金融科技经营者自由经营权的过度扩张以及国家金融管理权运行中的失灵情形,是诱发金融科技风险发生的重要因素。法权理论视角下金融科技风险防范的优化路径包括:提升金融素养,促成金融消费者权利的理性行使;实施"监管沙盒",平衡经营自由权行使中的创新与安全;规范金融监管权,提升金融科技监管行为的有效性。

我国自然保护地居民权利保障法律制度研究

自然保护地的建立有利于防止生态系统退化,保护和维持生物多样性。我国自然保护地建设事业在取得显著成效的同时,保护地居民的使用权、财产权、人身权、文化权利却没有得到切实保障,这与法律制度的不完备有密切关系。当前,在我国自然保护地居民权利保障上存在管理体制不清晰、居民参与机制不健全、补偿机制不明确、利益分享机制不完备等问题。为切实保障我国自然保护地居民的权利,必须加强我国相关立法,以理顺管理体制,健全居民参与机制,完善损失补偿机制,建立利益分享机制等。

巴泽尔产权理论的独特视角及其现实启示

巴泽尔从产权的相对性视角,强调必须区分法定权利与经济权利,论述了从来不会有绝对的产权以及权利的产生是一个不断发展的过程。在西方产权经济学的代表性人物中,巴泽尔是从商品属性入手分析产权界定的困难并进一步探讨权利的分割,由此深入到公共领域探讨共同财产问题的学者。在产权理论发展史上,巴泽尔也是率先对于任何限制产权的行为都有害的传统观点提出挑战的学者。巴泽尔产权理论所凸显的另一个视角,就是重视个人在产权领域的作用。