股东有限责任的制度重述与规则适用——历史和比较视角的考察

我国公司法理论通常是从公司外部债务关系的角度理解有限责任,但这一认识并不准确。梳理有限责任制度的历史,可以发现其债权人救济模式的演进分为直接责任、债务责任和直索责任三个阶段。不同于合伙组织,公司法上的有限责任不具有对外性,股东只对公司承担缴付出资的义务,不对公司债权人承担责任。我国公司法上的有限责任的实质是股东对公司承担有限的出资责任,并主要以证成公司人格否认、敦促股东足额缴纳出资、平衡股东和公司债权人利益的方式适用。阐明公司法上有限责任的规范含义,对于正确适用认缴制、加速到期、股东补充责任、公司人格否认等公司法规则具有重要意义。

民国时期水利法制之转型

民国时期,随着西方水利科学知识和法治理念与制度的传入,中国水利法制开始近代化的摸索与尝试。民国时期水利法制近代化主要体现在三个方面:一是民国政府走出传统窠臼,吸收西方依法治水的科学理念,参酌固有习惯,初步构建以国家法、地方法规、民间习惯法为主体的多元水利法律体系;二是打破延续千年来中央水利行政机构杂乱无章、权责不符的局面,开创从中央到地方的统一水利行政系统;三是创新水权制度,明确水权归属,并建立多元的水权纠纷近代化解决机制。民国时期的水利法制既积极吸收和引进西方近代先进水利法制思想和实践,又保留传统水利社会的一些内容,在“变”与“不变”中迈向近代化转型之路。

论海南自由贸易港法规的开放属性

《中华人民共和国海南自由贸易港法》授予海南省人民代表大会及其常务委员会制定“海南自由贸易港法规”的权力。明确海南自由贸易港法规的基本属性直接关系到建设什么样的海南自由贸易港法律体系这一问题,具有重大的理论与实践意义。海南自由贸易港法规的价值取向及立法目的决定了“开放”是海南自由贸易港法规的基本属性,制定海南自由贸易港法规必须始终紧扣其“开放”的基本属性:即在宏观层面上,海南自贸港法规坚持法律移植与本土化改造相结合的立法思路;在中观层面上坚持立法原则的开放,即坚持立法原则的普遍性借鉴与本土化变通并举;在微观层面上坚持规范创制的开放,即在进行规范创制时坚持借鉴国际化经验并对其作出契合海南自贸港现实的适应性调整。

公司法自主性的建构和强化:理论反思和制度实现

《公司法》修改应当增强自主性意识、强化自主性特征,使得公司法充分尊重本土国情、面向实践难题、体现中国特色。由于立法功利主义、法律移植范式、立法技术缺陷、文化传统冲突等因素的影响,改革开放四十年来我国公司法制建设并未充分彰显公司法自主性特征,给公司法理论发展和实践应用带来了一系列问题。增强公司法自主性,对于加快完善社会主义市场经济体制、建设中国特色社会主义法治体系、参与全球法律文明对话具有重要意义。增强公司法自主性需要在整体视角、体系维度加以展开,《公司法》修改可以在立法目的、立法依据、法律渊源、法律原则、社会主义特色等方面通过规范的合理设置、制度的体系重构来强化公司法自主性特征。

论美式法律诊所教育的不可行性

法律诊所是美国特定社会环境的产物。作为一种法学实践教学方式,它通过让学生参与法律援助活动的方式,训练学生的职业能力,实现社会正义。由于我国有完善的法律援助机制,加之法律诊所的社会认可度较低,很少有法律援助案件进入法律诊所,所以法律诊很难产生相应的教学效果。即使有足够的案件来源,法律诊所高昂的运行费用对多数高校来说也是难以承受的。由于国情的不同,美国式的诊所教育在我国缺少存在的必要性。

有限公司股权对外转让时的同意权之存废——兼评《公司法(修订草案二次审议稿)》第84条

由于现行《公司法》第71条所规定的有限公司股权对外转让时的同意权制度存在诸多问题,此次《公司法(修订草案)》一二审稿都已将其删除。追根溯源,我国有限公司股权对外转让时的限制模式主要是立法移植的产物。由于多重移植,加之立法技术粗糙,1993年《公司法》的相关制度便存在诸多问题,而2005年《公司法》修改时相关问题并未得到解决,反而进一步加重,且偏离了正确的方向。问题的关键在于应认识到同意权的行使主体应为公司,而不是股东个人,相应地,只有“公司同意权”,不存在所谓的“股东同意权”。在此基础上,应当保留同意权,并进行制度优化。

知识产权惩罚性赔偿的移植溯源与适用调试

我国知识产权惩罚性赔偿制度是移植美国法的产物,其伴随着《著作权法》的修改完成已经被全面地引入了知识产权法的领域。然而,我国在法律移植的过程中存在一定的认知偏差,具体表现为忽视了美国普通法上的惩罚性赔偿和知识产权领域特有的加重赔偿之间的区别。这使得我国知识产权惩罚性赔偿构成要件更为严格,但是也埋下了扩张适用的种子。对此,应当在借鉴美国知识产权惩罚性赔偿的司法实践基础之上,对现有规则进行一定的调整。在明确知识产权惩罚性赔偿的核心功能是预防功能的前提下,知识产权惩罚性赔偿的适用宜采用综合性的考察方式。同时,为了避免知识产权惩罚性赔偿的滥用,应当排除惩罚性赔偿在某些与创新无关场景的适用,同时应当严格限制惩罚性赔偿对网络服务提供者的适用。

人体组织和器官捐献补偿的哲学思考

人体组织和器官捐献制度以“康德哲学”作为哲学基础,以“利他主义”作为伦理基础。人体组织和器官捐献补偿首先需要走出康德“目的公式”的哲学迷思与“纯粹利他主义”的伦理困境。通过对美国人体组织和器官补偿模式的介绍,建议我国在人体组织和器官捐献补偿问题上应当采取法定高额的补偿路径,即通过直接的经济补偿与社会福利政策相结合的并存模式,实现有效激励与人之伦理价值保护的统一,合理设计我国的人体组织和器官补偿制度。

合规不起诉嵌入刑事实体法的规范路径探析

合规不起诉改革中遇到的诸多刑法理论上困境,最根本的矛盾焦点是合规不起诉与单位犯罪双罚制间的对立。一方面,源于两大法系不同的刑事法学理论、追诉传统、法文化间的制度差异等;另一方面,源于合规不起诉精神与刑法罪刑法定主义价值需进一步缓释。在解决处理涉企业合规案的单位犯罪时,应当对涉罪企业和涉罪责任人分别入罪、分别出罪,从而让诉讼法与实体法间的衔接更加流畅并符合罪刑法定主义原理。在法规范协调上,增加合规检察建议使得检察院与法院拥有更广阔的对话空间。在刑罚配置上,增大罚金刑、完善资格刑,使得单位以合规名义逃避制裁的做法弊大于利,从而将单位犯罪扼杀在摇篮里。

政府主导知识产权文化建设的正当性分析

知识产权文化作为创新型国家建设的必需文化力量,它的中国实践是中华文明史上又一次重要的文化创新。针对知识产权文化建设的政府主导模式,从知识产权文化的公益属性、模式选择的经济合理性、法律移植与文化调适的历史经验与现实需求、传统文化的现代化转型与流行文化的异化矫正等方面论证了政府主导的正当性。

论著作权法上“通知-移除”规则的移植问题

在互联网技术突变的时代背景下,知识产权领域所移植的他国制度存在在我国后续融入以及发展问题。我国著作权法上"通知-移除"规则移植借鉴于美国的《千禧年数字版权法》,在适用的过程中却产生了不同于美国的问题。在美国,权利人利用该规则打击侵权过度以致滥用,而我国的问题是网络服务提供者配合不足以致打击侵权不利。对制度来源国司法实践新发展的盲目引进可能与我国既有的法律制度冲突,并且不能解决我国司法实践中真正存在的问题。我们需要观察理解我国司法实践中存在的真正问题,有效整合包括本土的司法经验和学术积累在内的多种学术资源,进行有效的知识产出,发展相关制度,使移植来的制度更好地融入我国的法律体系与实践。

关于“税权”概念的法律思考——兼与张守文先生商榷

税权的主体、标的和内容不具有同质性 ,难以总结出一般的特性和共性 ,只能对税权的各项子权利作个别的描述 ,所以无法将“税权”定位为所有税法权利的上位概念 ,而只能在非严格的意义上将其视为税收权利的简称。对任何法学概念 ,不管是借用概念还是固有概念 ,都必须严格界定其内涵与外延 ,不根据本学科内在发展规律的需要随意移植其他学科领域、特别是政治宣传领域的名词与制度 ,会造成学科理论基础的不稳定以及体系的紊乱 ,有碍于本学科的长远发展。

论法律继承

一个民族的存在必以其历史为基础。一个民族的法律只有与该民族的历史相沿承、与其本土资源相适应才能存活。法律现代化的口号喊得再高、再响,使法律与本土资源相适应终是其根本途径。在我国,法律移植轰轰烈烈地进行了近百年,结果并不尽如人意,最终还是不得不把目光投向对历史的继承上来。本文以重新探索法律现代化路径之选择,检讨法律移植之得失,审视历史沿续的不可避免为出发点,以社会的法律和社会的文化之一致融合为落脚点展开探讨。

政策转移研究的相关学术视域

政策转移研究是20世纪90年代西方政治学界和比较公共政策研究领域的新视点。随着全球化时代政策转移现象的勃兴,政策转移研究受到西方国家政府和学术界越来越多的关注。政策转移的研究与政策扩散、经验吸取、政策趋同、政策学习、法律移植的概念视域有着密切而复杂的关系。研究发现,政策转移与这些概念视域之间存在交叉关系、因果关系,研究视域的关注重点不同。厘清这些概念视域的关系对于政策转移的研究具有基础性意义。

辩诉交易制度的经济分析

经济分析认为辩诉交易是一种交易成本大于零的交易,它虽节约了惩罚成本但也降低了犯罪者成本,在提高刑事诉讼效率的同时又带来巨大的负的外部性。我国在现行法律制度下移植辩诉交易不仅成本巨大且未必有价值。因此,要理性地看待利弊兼有的辩诉交易制度。

法律移植及其本土化现象的关联考察——兼论我国法的本土化问题

法律移植是人类文化交流的必然产物 ,任何社会的文化都不能孤立地存在 ,但是各民族国家由于具有独特的地理环境与人文环境 ,使得法律文化的交往产生了一定的困难 ,所以移植法律必须与本国的传统结合起来 ,实现法律的本土化。协调移植法律与本土资源会使得固有文化得以传承 ,又能开启未来 ,与世界接轨。中国法制自中华法系破产后走过了一段艰难的路 ,至现在仍不免“幼稚” ,因此移植自不能避免。然而在一个具有悠久历史文化传统的国度里实现移植 ,又必须充分考虑本土化的问题 ,即使在诸多领域法律日益趋同化的今天 。

论法律文化传播

法律文化传播是法律文化在空间上的变迁与发展 ,对各个民族和整个人类的法律发展具有重要的影响。本文首先评述了人类学界和法学界关于文化传播的理论争论 ,然后探讨了法律文化传播的基本性质 ,总结了法律文化传播的一般规律 ,论述了法律文化传播的主要途径 ,最后分析了法律文化传播的重要影响。

论环境立法中的法律移植问题

发展中国家的环境立法 ,主要是移植西方国家环境法。改革开放以来的立法实践表明 ,我国环境法制度主要是从西方国家移植而来。国际环境合作和国内环境法学者的研究 ,在这一过程中起了重要作用。法律移植后的最大问题是实施难的问题 ,主要是主体之间出现了利益冲突和文化冲突。因此 ,实现本土化的文化改造与价值重建 。

法律移植与法律文化——以民法典制订为中心

在美洲和亚洲的民法移植过程表明,移植国的法律文化对于所移植的民法体系最初会产生不同程度的排斥,但其自身也会受到影响,进而接纳这一法律体系。中国传统的礼法文化与西方民法固然有冲突之处,但其自身也在演变,民法典的移植是不可避免的。

在比较法学的表象背后

就像舞台上的演员会受制于幕后的导演及编剧,在比较法学的理论表象背后,也有一些决定着比较法学走向的因素。其中,比较法学研究者所在国家及其法律在世界法律格局中的强弱程度,会影响到比较对象的选择。比较法学研究者在普适主义与历史主义之间的不同倾向,会决定他对法律移植的态度。比较法学研究者在立法者与阐释者之间的不同站位,会决定他的学术理论是科学的还是解释学的。比较法学研究者与政治的关系,也会决定其作品的学术成色与政治成色。通过察看比较法学表象背后的若干因素,有助于增强比较法学研究者的角色意识,有助于洞悉中国法律在比较法学中的地位,同时还有助于从比较法学的角度提升中国的制度能力与文化实力。