刑法与刑事政策的关系研究——以德国与中国为例

刑事政策与刑法的关系一直是学界探讨的问题。德国经历了从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”阶段,最终将刑事政策融入到刑法教义学中。而在我国,二者从来是不可分割的,我国只需享受贯通的成果即可,但是要防范刑事政策的风险,限制刑事政策的作用范围,以更好地指导刑事立法与刑事司法。

以刑制罪:刑法教义学与刑事政策学相互贯通的路径选择

刑法教义学与刑事政策之间不仅是宏观的关系构造,还有微观的勾连论证,尤其是后者,在风险社会背景下具有更加重要的理论价值和实践意义。刑法刑事政策化是我国刑法教义学的发展方向,为了推动刑法教义学与刑事政策从相互隔离到相互融通,就需要在刑法理论上为政策要素进入刑事教义学构建合适路径。在消弭刑法教义学与刑事政策学李斯特鸿沟的过程中,以刑制罪司法逻辑具有特殊的价值和意义。

刑事政策与刑法体系的关系--兼论刑事一体化的教义学进路与限度

理解刑事政策与刑法体系的关系需要区分体系论和解释论这两个不同面向。通过考察费尔巴哈、宾丁、李斯特乃至罗克辛对刑事政策与刑法体系关系的理解,可以发现,体系论面向体现为犯罪论体系建构需要根据价值和目标的指引,形成刑法基本概念,进而按照逻辑顺序依次展开。刑法学发展至功能主义时代,这一方法论走向更为明确。同时,由于教义学理论与社会变迁之间确实具有隐秘联系,为防止刑法沦为纯粹的规训工具,有必要认真考察刑法的价值根基与刑事政策目标。因此,在我国刑法体系的构建过程中,应当重视刑法基本概念的形成过程,这是刑事政策与刑法体系的核心交叉领域,同时规定了在教义学中贯彻刑事一体化思想的进路和限度。

比例原则在罪刑模式中的适用——以陆勇案为例

在法规范的框架下,基于人性观的价值判断,某些符合犯罪构成要件的"犯罪行为",却有可能不认为是犯罪。受宽严相济刑事政策影响而产生的伦理正义,在形式逻辑的理解下,却可能是错误的。法律的平等适用和自由保障机能不仅依赖于刑法体系,刑法的社会任务也不仅归揽于刑事政策。二者是相互交融和作用的,罪刑法定并非刑事政策不可逾越的藩篱。从陆勇案入手,分析个案中存在构成要件符合性与朴素法感情、法期待之间产生的冲突,呼吁秉持宽严相济的刑事政策的同时,在罪刑模式中贯彻比例原则,在罪刑模式中要兼顾个案正义和刑法刑事政策化的界限。

功能主义刑法解释对李斯特鸿沟的解决——以陆勇案为视角的刑事政策当代考量

陆勇案的发生集中体现出刑事政策与刑法规范之间的紧张关系,而陆勇案的成功解决为刑事司法提供了一个新的思路——功能主义刑法解释学。文章从刑事政策与刑法规范的关系分析入手,以陆勇案为视角对功能主义解释学的运行路径和理论进行探究,得出从功能主义角度进行刑法解释时可以将刑事政策所推崇的理念融入到刑法规范中的结论。

刑事政策与刑法体系的关联性展开——从“李斯特鸿沟”到“罗克辛贯通”的理性审视

在法规范的存在与价值上,实证主义刑法强调形式上法律权威的合法性以及刑法规范的封闭性,因而作为价值填充的刑事政策应脱离刑法教义学。然而,从"费尔巴哈分立""李斯特鸿沟"到"罗克辛贯通",均以刑罚作为串联二者的线索,刑事政策逐步进入犯罪论体系,正式全面介入刑法体系。在这一演变过程中,刑事政策与刑法体系并未彻底分离,其关联性呈现出互相依附、逐渐疏离和重新复归的趋势,关联机能得到强化,互补、互动关系得以正当化。

积极刑法观的反思与批判

面对日益增加的社会风险,我国刑事立法不断扩张处罚的范围,这种立法的积极姿态也得到了学者的认同,从而形成了积极刑法观的主张。积极刑法观的含义包括理念、立法、司法三个方面,其与预防刑法观、风险刑法观与功能主义刑法观都存在不同。无论从现实还是从法理层面而言,积极刑法观都存在许多疑问。在现实层面,我国现行刑法的结构并非是厉而不严,而是又严又厉。刑法的但书规定意味着立法采取定性加定量的模式,这与积极刑法观的立论或多或少存在冲突。我国司法机关一直采取扩张解释乃至于类推解释来适用刑法,因此指望通过司法实践来限缩处罚范围的观点并不现实。在法理层面,积极刑法观导致了刑罚权的过度扩张,冲击了人的基本自由,因而抵触宪法;同时它也违反了谦抑原则和比例原则的具体要求,并且作为其依据的积极一般预防理论的根基并不稳固。在方法论上,必须重提"李斯特鸿沟"的重要法治意义。

“正犯主犯化”:趋势、原因及启示

主犯与正犯分别处于我国和德日刑法共同犯罪人的核心地位,有必要明确二者的关系。在德日刑法史上,正犯的内涵经历了主观说、形式客观说和实质客观说的演变。随着重要作用说和犯罪事实支配理论成为学界通说,正犯的认定标准倒向了实质客观说。德日刑法中的正犯与我国刑法中主犯的界限日益模糊,呈现出"正犯主犯化"趋势。该趋势的形成与哲学思潮由自然(实证)主义向新康德主义的转变有关;在刑法领域,该思潮的转向主要通过把刑罚的合目的性引入到犯罪论的方法,以化解犯罪论与刑罚论的冲突和消弭"李斯特鸿沟"。"正犯主犯化"趋势对我国共同犯罪的研究具有重要启示:一方面,不能以德日刑法中的正犯、共犯概念代替主犯、从犯的规范用语;另一方面,不能割裂定罪与量刑的关系,引进所谓的"双层区分制"。对于外国刑法理论,应该在明确该理论产生的社会背景和发展动向的基础上,回归到中国的具体现实,结合具体问题分析我国刑法的优劣,再做出坚持还是借鉴的选择。