中国资本海外并购职业足球俱乐部协议中解纷条款的考量

中国资本全球扩张,已经涉及体育产业,风起云涌的中国资本海外职业足球俱乐部并购就是其突出的表现。海外并购风险重重,最佳方案乃是设定解纷条款,特别是仲裁条款,实现对风险的尾端全面防控。仲裁条款的设定是对仲裁机构、仲裁地、仲裁法律的适用,及仲裁裁决效力等核心要素的搭配。为中国并购方的利益最大化,仲裁条款的拟订可分上、中、下三策。上策以我为主,中策等距中立,下策逆用法理。解纷条款极易引发次生争议,中国资本在海外职业足球俱乐部并购过程中必须倚重和妙用解纷条款,这也是促使体育领域趋于善治的辩证法。

论双边投资条约中最惠国待遇条款扩张适用于程序性事项

最惠国待遇条款在国际投资争端解决程序性事项上的适用问题是极具争议的一个话题。对此不仅国际投资仲裁实践产生了迥异的主张,理论界亦众说纷纭。在考察双边投资条约的演进历史、双边投资条约中争端解决条款与最惠国待遇条款后,本文从分析晚近国际投资仲裁的经典案例切入,挖掘大相径庭的仲裁裁决背后所蕴含的理论根源,最后对于中国在双边投资条约中最惠国待遇条款方面应该如何针对不同种类国家,采取差别性战略予以应对提出建议。

比较法视野下多层次争议解决条款的强制性

决定多层次争议解决条款初始层次的约定强制性问题的管辖权属于多层次争议解决条款最终层次所指向的争议解决机构。多层次争议解决条款初始层次的强制性取决于当事人约定的明确性。未能履行多层次争议解决条款中初始层次约定而产生的违约问题应当被识别为程序问题,守约方当事人据此应当获得程序法而非实体法上的救济。在初始层次约定尚未履行时,法院或仲裁庭应当暂停而非停止已经开始的诉讼或仲裁程序。

多层次争议解决条款可执行性研究

多层次争议解决条款的性质尚无定论，应当认为其具有程序法的性质，各个条款相互独立，因此对多层次争议解决条款执行性的解读，需要按照不同条款进行。多层次争议解决条款之间的效力冲突应当交由仲裁庭裁量，法院应当拒绝管辖。在当事人一方提请调解时，仲裁庭可以中止仲裁程序，以便当事人调解，如果调解失败，仲裁庭有权继续审理。我国应当从法律制度的设计以及示范条款的提供上促进多层次争议解决条款的适用和发展。

中外合作办学协议争端解决机制的合理化构建——以仲裁为中心展开

作为我国教育对外开放的重要载体,中外合作办学丰富了我国教育对外开放的内涵,却也潜藏着风险乃至纷争。有效防控风险的关键措施,是合理构建办学协议中的争端解决机制。在多元争端解决途径中,“仲裁+”的组合型机制是合作办学实践所偏好、纠纷解决法理所倚重的救济路径。仲裁作为最主要的合作办学争端解决机制,仲裁协议条款的构建必须统筹考虑仲裁机构、仲裁地、准据法、仲裁裁决效力等核心要素组合产生的综合法效。为了最大程度保障中方办学者利益,可根据在磋商地位上我方办学主体分别所处的优势、均等和劣势三种情形,相应构建有利型、合理型、衡平型仲裁条款。法律治理应该具有策略性和柔韧性,中外合作办学必须巧用仲裁条款,符合目的地构建合作办学纠纷的解决机制,实现我国教育主权利益与公义之兼善。

单边选择争议解决条款的效力研究

单边选择争议解决条款是指规定商事合同中特定的一方当事人在争议出现后有权选择仲裁或者诉讼解决争议的管辖条款。这类条款在商事实践中被频繁地使用,但不同国家的法院对其效力各持不同态度。事实上,单边选择争议解决条款是商事主体真实合意的产物,其表面上的非相互性不会对非受益方产生实质性影响,也不会损害一国的公共政策,因而有必要积极地肯定其法律效力。与此同时,与单边选择争议解决条款效力相关的多个问题也应予以明确地阐释,即其受益方享有优先权及其必要的限制;其不适用于雇佣合同和消费合同;判定其无效时应认定其部分无效。尽管如此,商事主体仍应根据不同国家的法律规定或司法态度而有选择地使用这类条款。

仲裁协议中“程序前置”条款效力研究——以我国司法实践为切入点

针对仲裁协议中"程序前置"条款的效力,立法缺乏明确规定,实践亦未发展出一套清晰的做法。理论上,对仲裁协议中"程序前置"条款效力形成了实体法说、程序法说。但囿于国际法的视野,与我国司法实践契合度不高,亦不符合对《合同法》《仲裁法》等现行法的解释。案例分析表明,国内仲裁实践对仲裁协议中"程序前置"条款的效力采否定态度,其仅处于附带性的争议,在实践中的关注度并不高。简单引入国际仲裁对"程序前置"条款效力理论可能造成国内仲裁实践的复杂化,应尊重我国实践,认为仲裁协议中"程序前置"条款不具有约束性效力。

非对称仲裁条款在中国的效力认定

非对称仲裁条款仅仅允许一方当事人从诉讼或仲裁中选择其一作为争议解决方式,而另外一方只能服从安排。目前,中国尚未对此有专门规定,司法实践中的意见也并不一致。笔者在对其概念、类型、特征、性质以及背后的价值考量进行梳理之后,通过研究分析中国关于仲裁协议有效性的规定和司法判例,发现非对称仲裁条款是否有效的争议焦点在于我国关于“或裁或审”协议无效的立场是否会成为其效力认定的法律阻碍,以及非对称仲裁条款是否实质违反了我国的“或裁或审”制度。经分析,非对称仲裁条款并不等同于“或裁或审”协议。无论是受益方行使选择权前后还是放弃选择,理论上都不会出现又裁又审问题。最后,笔者结合中国的实际情况提出了相应建议。

自由贸易协定与投资协定税收条款:现状、趋势及因应策略

自由贸易协定与投资协定税收条款是协定中用以协调协定规则与税收措施关系的条款。晚近缔结的自由贸易协定与投资协定税收条款已由附属性转变为专门性税收条款,且大多基于税收措施一般例外和税收协定优先两项原则,即税收条款有明确授权且不与税收协定冲突的自由贸易协定与投资协定规则方可适用于税收措施。税收条款授权范围的大小,代表自由贸易协定与投资协定缔约国向协定框架下国际治理机制让渡税收主权的大小。缔约各方须综合考量全球化与逆全球化、资本(贸易)输出与资本(贸易)输入、外国投资者与东道国、国家主权与国际治理等多重因素,以确定本方的立场。本文在考察自由贸易协定与投资协定税收条款文本和协定框架下税收争议仲裁实践的基础上,结合对税收条款演进趋势的分析,提出我国因应策略的几点建议。

出口信用保险合同理赔条款的效力与适用——以“伯尔尼协会”成员单位的商业实践为借鉴

我国通行的出口信用保险合同理赔条款由纠纷先决条款和定损核赔条款构成,二者皆可能拖延理赔过程,实践中争议较大。裁判者应当全面适用《保险法》第17条、第19条和第30条,按照"订入控制—内容控制—不利解释"的进路,并参考"伯尔尼协会"成员单位的商业实践,对两则条款进行效力评价与规制。纠纷先决条款和定损核赔条款在整体上应认定为有效,但部分内容不具有合理性,亟待保险人修改。在适用前者的情形下,后者无需叠加适用。