网络平台不作为的刑事归责:理据、路径及限度

网络平台能够精确匹配供需,迅速提高社会资源的配置效率,对我国社会经济的发展作出了重要贡献。但一系列案件显示,网络平台不作为与重大法益侵害之间具有因果关系。不能以“中立帮助行为论”否定网络平台不作为的刑事不法性。具有作为义务是平台成立不作为犯的前提条件,作为义务在实质上来源于行为人对“结果发生原因的支配”。网络平台作为义务的内容在相关法律法规中已有明确体现,但形式上的义务必须接受实质义务论的检验。对于网络平台的故意不作为,存在正犯与共犯两种归责路径,正犯归责的法律门槛较高,在绝大多数情况下都应从共犯角度考察其刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪并非立法上对帮助行为的正犯化,按照该罪对网络平台不作为进行定性仍然是对共犯归责路径的延续。具有间接帮助性质的平台不作为也应被纳入刑法的打击范围。网络平台的过失不作为不可能成立刑事犯罪。

论网络有组织犯罪的中立帮助行为

网络有组织犯罪的组织结构的链条化与节点化使得有相当一部分客观无害的中立帮助行为处于网络有组织犯罪产业链之上,然而网络有组织犯罪的中立帮助行为的界定及其可罚性的判断依据存在争议。网络有组织犯罪的中立帮助行为应当以中立性以及职业性特征与一般网络有组织犯罪的帮助行为进行区分,其可罚性判断应当坚持折中说,要求在客观上具备与正犯结果的因果关系性并且在主观上以具有直接故意为原则,以间接故意为例外。对于纯粹线上的网络有组织犯罪的中立帮助行为的类型以及可罚的网络有组织犯罪的中立帮助行为的罪数问题有必要进行分类探讨。

网络犯罪帮助行为的正犯规制及共犯责任

帮助行为正犯化是积极主义刑法观在刑事立法中的典型表现。帮助信息网络犯罪活动罪成为独立罪名后,网络犯罪帮助行为存在具体犯罪共犯与本罪正犯责任类型,以致实践中对网络犯罪帮助行为的司法认定存在立场不清、界定标准不一、界限不明确等问题。为避免针对帮助行为刑罚适用的不当扩张,应立足于二元犯罪论参与体系,以帮助行为正犯化独立的法益侵害性为基础,通过在主观方面厘清正犯的明知与共犯的犯意联络,在客观方面对正犯化的帮助行为类型进行相当性解释,严格把握本罪中“情节严重”的罪量要素来区分网络犯罪帮助行为的正犯责任和共犯责任,进而实现对网络犯罪帮助行为的准确认定。

帮助信息网络犯罪活动罪司法适用研究

《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设“帮助信息网络犯罪活动罪”,目的是维护信息网络安全管理秩序。在严惩涉信息网络犯罪的背景下,刑法作业线不断提前,导致帮助信息网络犯罪活动罪在司法实践中出现了泛化适用的现象。司法实践通常采客观说立场,该立场在理论上具有合理之处,却不具备可操作性,仅因行为违反了规范而入罪,将使中立帮助行为处罚范围过于宽泛,也使此罪与彼罪间的界限模糊不清。从刑法的谦抑性和人权保障的角度出发,对网络犯罪帮助行为应实质出罪、合理分流治理。主观说不仅理论上具有合理性,在实践中亦可以合理限制中立帮助行为处罚范围,明晰此罪与彼罪的界限,相较于客观说而言更具可操作性。

帮助信息网络犯罪活动罪的性质及其适用

帮助信息网络犯罪活动罪不是帮助犯的量刑规则,量刑规则说对正犯化说的批判是在共犯论层面的曲解。帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求行为人的技术帮助行为从属于正犯的实行行为,将其作为帮助行为正犯化的理解适用,能够最大限度从实质上对法益进行保护,且符合网络时代刑事立法和司法解释的预防性理念与积极刑法观。在行为人对他人利用其技术服务实施犯罪具有明知时,应以其行为是否违背正当业务规范、是否超出正常业务行为范畴作为实质标准限制其入罪。

网络帮助行为刑事处罚的规范判断

网络时代下如何处理网络帮助行为的归责是理论中的核心问题。学界现有的研究方向主要集中于帮助信息网络犯罪活动罪的性质之争与中立帮助行为理论的应用,但均无法真正解决网络帮助行为的归责问题。一方面,帮助信息网络犯罪活动罪的性质之争未能揭露网络帮助行为作为共犯从属性原则的例外的本质;另一方面,中立帮助行为的概念及理论本身存在诸多争议。有必要转换研究思路,经由规范判断的方法论,辅之以针对网络帮助行为的事实性分类,通过多重检验规则的构建进行判断:如果帮助行为专门指向违法犯罪行为,则应从规范评价上直接肯定归责。如果帮助行为并非专门指向违法犯罪行为,则需要考察行为人对不法行为是否具有特殊认知,由此肯定归责。在反向的判断标准上,如果帮助行为符合行业规范,则应当否定归责。

论帮助信息网络犯罪活动罪司法适用之限缩

近年来,网络犯罪及其帮助行为发生异化,相关司法解释随之发布施行。在此背景下,网络犯罪主体日趋“平民化”,立法执法系统呈现“松绑化”,帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用大幅扩张。这不符合刑法理论的内在逻辑,也无法回应司法实践的需求。对此,应该强化“明知”的罪责自负属性以及被帮助行为的严格构罪属性,对本罪的司法适用进行限缩。

帮助信息网络犯罪活动罪司法解释明知标准的限缩理解

明确《关于断卡行动中有关法律适用问题的会议纪要》明知标准,对于适用帮助信息网络犯罪有着重要意义。帮助信息网络犯罪活动罪性质争议集中于共犯行为正犯化论和“从属于总则共同犯罪体系之下帮助犯”的量刑规则论。司法实务明知认定问题表现为逆转证明责任,降低证明标准,逻辑链条中断,推定说理模糊。帮助信息网络犯罪活动罪明知的认定,推定方式的应当应为知道既能有效认定涉案人员责任,又不过度加重涉案人员权利负担和司法机关的人权保障负担。要准确理解司法解释辅助标准的核心精神,在案件适用相应标准的同时进行实质判断,防止明知认定形式化。

帮助信息网络犯罪活动罪的实践立场与解释进路

从我国《刑法》和相关网络犯罪司法解释的规定中可以抽象出帮助信息网络犯罪活动罪的规范定性,为帮助行为正犯化。本罪在规制对象上,兼有普通帮助行为和中立帮助行为两类;在构成要件行为类型上,本罪构成要件行为仍然属于狭义共犯中的帮助行为。在帮信罪的认定中,应回归行为无价值二元论的基本立场,从主客观两方面着手,以共犯从属性说为限制处罚范围的工具,以主观明知为认定重点,以行为对他人网络犯罪行为的促进为不法结果,从而限缩犯罪圈。在适用上,确定行为人行为时主观明知的程度,运用《刑法》第287条之二第3款分流而制;明确本罪的兜底性质,以成立共犯为原则,成立本罪为补充,以达到规范适用罪刑均衡的目的。

帮助信息网络犯罪活动罪的限缩解释适用

《刑法》第287条之二是帮助犯的正犯化,即帮助行为的实行行为化,而非帮助犯的量刑规则;成立帮助信息网络犯罪活动罪,只需他人利用网络技术支持等帮助实施了犯罪行为意义上的犯罪(无需满足盗窃、诈骗数额较大等罪量要求)即可;教唆、帮助他人实施网络技术支持等帮助行为的,成立该罪的教唆、帮助犯;一般而言,只有违反行业操作规范,深度参与他人犯罪活动,提供针对特定对象,专门便于他人实施犯罪行为的网络技术支持与帮助,才能认为超出了中立帮助行为或正当业务行为的范畴,而有成立该罪的余地;无论法条竞合还是想象竞合,只要认定只有一个行为而同时构成其他犯罪,就应从一重处罚。

帮助信息网络犯罪活动罪的“口袋化”纠偏

帮助信息网络犯罪活动罪之所以独立成罪,是因为旨在有效抑制日益严重的网络犯罪,而将具有类型性地侵害法益抽象危险性的网络犯罪帮助行为,配置独立的构成要件与法定刑,以摆脱对下游犯罪成罪与否(如罪量)及刑罚轻重的依赖。但立法定位不准、行为类型认定混乱、界限竞合处理随意及中立帮助行为认定不清,造成该罪的“口袋化”。实际上,争论该罪是“帮助行为正犯化”还是“帮助犯的量刑规则”,并无实际意义;该罪也并非所谓中立帮助行为的正犯化;企图从是否存在“通谋”“充分的意思联络”、是否专门为他人“量身定制”、是否情节严重等方面区分该罪与诈骗等罪的共犯,有违共犯原理、责任主义及罪刑均衡原则,而不可取。只要客观上与他人实施的网络犯罪行为及其结果之间具有因果性,主观上对此存在认识,而且行为本身违反相关禁止性规定,原则上都不能否认诈骗等罪共犯的成立。

环境犯罪主体处罚范围的厘定——以中立帮助行为理论为视角

中立帮助行为理论,可以为限制环境犯罪中共犯的成立范围以及单位犯罪中直接责任人员的处罚范围提供理论支撑。应否作为犯罪主体进行处罚,应考虑是否属于正当的业务行为、对犯罪支配的程度、法定刑的轻重、违法性总量大小、期待可能性高低以及预防犯罪的必要性大小等因素。受雇(聘)在污染企业中从事生产、加工、排污的普通职工的行为,由于通常具有业务中立性,期待可能性较小,一般不值得处罚;受雇运输倾倒危险废物的,通常应作为犯罪处理;出租场地、设备的,不值得处罚;只有实际管控企业的投资者,才应承担刑事责任;在非法采矿中受雇驾船、开机器、采矿、记账的人员,不值得科处刑罚;除盗伐林木外,受雇采伐林木的行为不值得评价为犯罪;受雇非法捕捞水产品、狩猎的,不值得科处刑罚,但明知可能属于珍贵、濒危野生动物仍受雇猎捕、杀害的,可能成立共犯。

中立帮助行为出罪根据只能是客观行为本身——有关共犯司法解释的再解释

中立帮助行为人主观上存在明知,客观上促进了他人犯罪,因此,中立帮助行为的出罪根据只能是客观行为本身;中立帮助行为本身不是犯罪行为,不符合帮助犯的客观不法构成要件,他人利用之实施犯罪的,根据溯责禁止原理,应属于故意的正犯的自我答责领域。我国有关共犯的司法解释规定,明知他人实施犯罪还为其提供贷款、资金、原材料、机器设备、运输、仓储、保管、邮寄、生产经营场所等帮助的,成立相关犯罪的共犯,这似乎说明我国司法实务在中立帮助行为处罚问题上,采取了与国外限制中立帮助行为处罚范围的趋势背道而驰的立场。其实,这类规定只是一种“注意性规定”,旨在提醒司法工作人员不要忽视对深度参与他人犯罪、原本就符合帮助犯成立条件的犯罪团伙成员的打击,而非意味着将从事具有中立性质的日常生活行为、正常业务活动的人作为共犯“一网打尽”。

快播案一审判决的刑法教义学分析——与几位方家的商榷

快播公司因其旗下快播播放器的组件——中心调度服务器和缓存服务器的特殊功能而被认为是网络内容提供商,进而被认为构成传播淫秽物品牟利罪。这一结论存在逻辑上的问题。中心调度服务器只是被用户操控的软件和工具,缓存服务器是帮助信息传输的"中转站"而不是存储信息的"货仓",所以快播公司实际上是网络平台提供商。其行为符合中立的帮助行为的特征,亦符合技术中立原则的法理。快播公司没有参与淫秽视频的传播,不存在间接故意,没有实施作为犯罪;同时快播公司不具有保证人地位,不负刑法上的作为义务。对于具体用户传播淫秽视频的行为不"明知",亦不可按不作为的实行犯处理,理应无罪论处。快播案透露出中国通过强力管控网络服务商来保障网络信息安全的策略,审判机关的先入罪再定罪思维有损司法的正义性,值得深思。

“帮助信息网络犯罪活动罪”正当性考量——《刑法修正案九(草案)》第29条之评议

为信息网络犯罪提供帮助的行为不能因其是业务中立行为而限制其可罚性,仍应成立相关犯罪的帮助犯。《刑法修正案(九)》增设"帮助信息网络犯罪活动罪"尽管有其合理性目的,但其"帮助犯正犯化"的立法模式有悖于共犯处罚根据,导致刑法总则与分则的关系矛盾,并且其对应正犯罪名不确定,立法的妥当性存在疑问。按共犯理论处罚为网络犯罪提供帮助的行为,可以达到规制网络犯罪帮助行为的效果。

中立帮助行为的刑事处罚边界——以林小青涉黑案为切入点

林小青案引发学界对中立帮助行为刑事处罚边界的高度关注。学界对此展开了诸多探讨,但无论是客观限制路径还是主观限制路径抑或是综合限制路径,都存在不足与弊端。不法归责的实质根据在于行为人违反社会对他的规范性期待,因此,中立帮助行为人的行为只要是符合社会对他的角色要求的,即便造成了法益侵害,原则上也不应当承担刑事责任。但如果行为人表现出超越社会角色的个体性时,其行为便丧失了中立性。此外,如果行为人明知按照角色要求行事会造成重大法益侵害(限于生命和重大健康法益),且行为人对危险结果的发生具有重大影响力时,应基于社会连带责任予以退让。

中性业务行为的意义、标准及立场选择

在现代技术环境下,社会分工协作日趋复杂,为保护个人的信赖利益,基于帮助犯免责事由的中性业务行为应运而生。中性业务行为确定了帮助行为可罚与不可罚的边际,是对传统的帮助犯理论的修正和例外,是法益保护与权利保障平衡的产物。

网络犯罪中立帮助行为的认定--以快播案为视角

快播公司等网络服务提供者的身份具有双重属性,他既为合法的网络交易行为提供平台,但同时也为色情、传播盗版、欺诈、非法集资等网络犯罪提供了帮助。通过传播淫秽物品牟利罪等传统犯罪难以实现对快播公司的归责。《刑法修正案(九)》新增的"帮助信息网络犯罪活动罪"则为此提供了一个很好的解决方案,实现了刑法前后体系的均衡和刑罚适用的平衡。

网络时代的民用航空犯罪及刑法应对

网络犯罪可以分为针对网络犯罪、利用网络犯罪和在网络空间犯罪,这三种类型的网络犯罪都可能会危害民航运输安全。利用网络散布谣言危害航空安全的,如果造成现实世界中的公共秩序混乱,可以以寻衅滋事罪论处,如果仅仅造成网络空间里的混乱则可以故意编造、传播虚假信息罪论处。明知他人要实施危害民航的犯罪而提供网络技术支持的可以按照帮助信息网络犯罪活动罪或以共同犯罪论处,不能以中立帮助行为进行辩解。

中立帮助行为之实行化——以网络技术支持和帮助行为单独定罪为视角

中立帮助行为是指外表看似无害,客观上却对犯罪起促进作用,具有一定社会危险性的行为。对于具有可罚性的中立帮助行为,通常运用共同犯罪理论,按帮助犯进行刑法评价,但一些特殊的帮助行为,即使具有社会危害性也不构成帮助犯,或者按帮助犯处罚不符合罪刑相适应原则,又或是因为其他原因,可以将其实行化,作正犯处理。《刑法修正案(九)》第二十九条对网络技术支持与帮助行为单独定罪,即是中立帮助行为实行化的立法例。