以房抵债的理论争点与效力探讨

以房抵债在我国自古有之,如今重回人们视野有其特定原因。在纠纷发生时,法院将其作为疑难案件处理,并在实践中形成不同裁判路径。归纳而言,实务界与理论界相关争议主要围绕以房抵债是否属于流押条款、代物清偿以及诺成合同展开,并形成截然不同观点。"并存而又联系"的房屋买卖合同与借款合同,无论从主观主义还是客观主义的标准来判定,均符合构成合同联立的要件。在合同联立理论下对愈发特殊与复杂的以房抵债进行分析,可以为以房抵债效力之认定探寻新的视角。

论以房抵债协议买卖条款之法律效力——以民间借贷司法解释第24条为中心

以房抵债协议是指通过签订房屋买卖合同担保民间借贷的协议,其在司法实践中大量存在,对于该协议中买卖条款的效力的认定存在有效与无效的争议,而《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条则对其效力采取了回避的态度。因为以房抵债协议不存在通谋虚伪意思表示且与流押契约有明显区别,因此不能直接对其买卖条款的效力进行否定。通过对以房抵债协议买卖条款的性质进行剖析,对让与担保说、后让与担保说、附解除条件的合同说提出质疑,指出其本质上属于代物清偿预约,在符合法定情形下,债权人可以排除第三人对房屋价款的请求权,即债权人此时享有物权期待权,以期对司法实践中此类争议的解决提供一个可以参考的路径。

检视与规范:以物抵债的适用路径

以物抵债并非大陆法系的传统概念,其法律性质和法律适用已在理论界和实务界争论多年。在崇尚私法意思自治与合同自由原则的今天,对于有偿合同,一味强调“要物”的成立要件,实则有违合同法的逻辑与价值,更有可能为当事人带来不利益,以物抵债协议应纳入诺成性合同的范畴。将以物抵债与相邻概念进行界分,不同于流押契约、新债清偿以及债的更新,以物抵债协议的合同目的是为替代清偿,旧债与新债之间呈现主从并存的态势,故不存在新债当然消灭旧债的情况。参酌《九民纪要》所确认的履行期届满前/后以及诉讼中的类型划分和裁判规则,审视以物抵债的内涵,明确新旧债的关系及履行顺序,亦在价值层面评估瑕疵以物抵债的救济、以物抵债瑕疵担保责任与原债回复请求权的适用,由此较为明晰地规范以物抵债的适用路径,以期于理论实务界有所裨益。

论要物合同的衰落——以探寻“完成其他给付”为中心

要物合同是近现代大陆法系民法沿袭罗马法的产物,罗马法上要物契约的要物性仅限于物之交付。后世立法对罗马法要物合同要物性的继受态度有要物性固守型、要物性否定型和要物性缓和型三大类型,从立法的角度来看,要物合同呈衰落趋势。但近现代民法学说判例中对要物合同的概念进行了扩张,分为债之发生上的要物合同、债之消灭上的要物合同和物权上的要物合同。债之消灭上的要物合同中的代物清偿以"完成其他给付"为要物性要件。要物合同应重新审视,近现代要物合同趋于衰落及其要物性功能渐次弱化,并以法律特别规定为要件;代物清偿非要物合同而为特殊契约变更,"完成其他给付"并非要物合同的要物性要件。

代物清偿协议的诺成性分析

代物清偿协议属于诺成性合同,将其认定为要物合同主要是受传统学说的影响以及防止虚假诉讼之需。然而私法史上代物清偿与要物合同并无联系,视代物清偿合同为要物合同实际上是混淆了代物清偿契约本身与代物清偿的履行。代物清偿本质上乃是一种清偿行为,该行为发生的法律原因便是诺成性的代物清偿合同。要物合同的概念产生于意思缺乏约束力的特定历史环境,当下不宜盲目扩大其范围,防止虚假诉讼依赖于法官结合个案具体分析,而不能通过改变合同性质的方式达到该目的。基于意思自治原则,近年来司法实践中也改变了原有观点,将代物清偿协议作为诺成性合同进行规定。

买卖型担保合同纠纷之辩思

以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》为基点,立足于法律解释方法论,探讨买卖型担保合同的内涵及处理方式。采用案例类型化区分方法,整理分析此类纠纷事实认定及法律适用的司法实践现状。以此,审视分析买卖型担保合同并将其定位为不同于让与担保等担保物权,合法有效的代物清偿预约合同,是一种就标的物并无优先受偿的债权性请求权。此种以买卖合同担保借贷行为的新型担保方式,为维护双方当事人权益提供法律依据及理论支撑,也为各地法院处理类似案件指明了法律路径。

论未履行代物清偿合同的立体法权构建

司法实务界及理论界对未履行代物清偿协议持不同意见,我国的合同变更制度对其适用亦存在困难。在编纂民法分则合同编时,应肯定其诺成性,参考债之履行、更改、新债抵旧等对该制度进行立体化的法权设计。在新旧债关系上宜采取并存说及履行共同消灭说,而在新债的瑕疵责任担保问题上则应参考原债务的性质而定。

论以物抵债的概念——以法院个案判决为出发点

我国民法理论和实务界对以物抵债概念的定性不一导致民事审判不一,究其原因系对其属于“契约”或“处分行为”“诺成性”或“实践性”的判定不一。而对以物抵债概念定性的判定错误,源于对国外立法例以及要物合同的理解错误。问题的解决在于通过对目前已有法律的解释,在坚持以物抵债属于“诺成性契约”的基础上,尊重当事人的合意,实现以物抵债概念与其他制度的结合,体现其包容性。

论代物清偿诺成性质的正当性——以买卖型担保合同为切入点

我国实践中出现了“以房抵债”协议这类新型合同。“以房抵债”协议以买卖型担保合同为典型,由于该类合同以他种给付代替原种给付的外观与传统民法理论中“代物清偿”概念类似,通过“代物清偿”的法律构造来解释买卖型担保的效力是学界的通常做法。从解释论来说,“代物清偿”的要物性质无法解决买卖型担保中当事人的真实目的和欲达到的法律效果。要物性质不仅会为交易的达成设置障碍,无法正确表达代物清偿的担保性质,同时还有可能会导致债权人的权益落空,也不利于保护债务人的履行利益。因此,应当重新改造代物清偿合同为诺成合同,使其满足现阶段市场对于代物清偿这一制度的需求。

未转移物权的以物抵债协议之效力认定

以物抵债作为一种偿还债务的法律现象在实践中普遍存在,然而我国《民法》、《合同法》等对此却无明文规定,致使理论界与实务界对其性质和效力的认定争论不已,纷纷将之定性为代物清偿或诺成性合同,然而,却存在定性上本末倒置、片面讲究意思自治、对违约责任的追究准用买卖的规定等逻辑矛盾,具有明显的缺陷。基于此,将以物抵债定性为处分行为,其本质为对原债权债务的变更履行,适用处分行为的法律规则。以原债权债务关系为起点,将原债权债务关系与以物抵债两者之间的结构关系构造为犹如一般债务关系与履行行为之间的双重结构一般。在此规则下,未转移物权的以物抵债协议因未完成履行行为,致使处分行为未完成,故此协议也未生效。

代物清偿中的合意基础与清偿效果研究

虽然我国没有规定代物清偿制度,但最高院近年的公报案例已经承认这种法律关系,并将之看作是要物合同,这种观点以我国民法理论为基础。但这种做法会引发一系列问题,混淆清偿与要物行为的关系,把代物清偿协议看作是一种缔结要物合同的预约,甚至否认了未实际履行的清偿协议的效力,有违意思自治的原则。从私法史上看,代物清偿与要物合同是相互独立的,只是随着代物清偿与买卖合同的趋同,才引入了要物合同来区分它与买卖合同及债的更新这些近似制度。现代民法理论不再类推典型合同来构造它的法律关系,而从清偿合同的角度把它看作是以实现债权人对替代物的满足为目的的诺成性合同。这种趋势在最高院判决中初现端倪,未来的民法典应该采纳。

再论以物抵债行为的性质与效力

中国民法理论体系是从大陆法系"移植"来的,主要是继受德国和中国台湾地区民法理论而建立起来。中国现行法没有以物抵债制度相关规定,但是司法实践出现大量的"以物抵债"案例,由于传统民法中代物清偿制度固有的缺陷与不足,以及代物清偿与以物抵债制度的混用,使得上述案例裁判规则较为混乱,严重影响司法公正,亟待从理论上进一步理清。从本质上讲,以物抵债行为是诺成性清偿契约,清偿性是它与债的标的更新的主要区别,它的外延可以涵盖"现实受领他种给付型"的传统代物清偿、代物清偿预约、新债清偿等概念范畴,从而更具有开放性和包容性。