金融机构适当性义务的规则反思与制度优化

我国金融市场发展迅猛,数字金融驱动金融产品持续创新。当前监管环境下,金融产品销售乱象屡禁不止,金融机构应当保证出售的金融产品适合客户,由此形成了金融机构对投资者承担的适当性义务。但适当性义务存在理论认知含混、规则定位不清、裁判标准复杂等问题,以至于实践中法律关系模糊化、司法审查形式化。因此,应当澄清适当性义务的理论逻辑,运用法经济分析框架比较责任模式,以诚实信用原则为基石构建法定适当性义务体系,并引入数字金融变量,形成差异化的责任分配机制。

司法视野下的FRAND原则——兼评华为诉IDC案

FRAND原则来源于标准化组织的知识产权政策,意指标准必要专利权人"公平、合理、无歧视"地将自己所属的必要专利授权给所有技术标准的其他专利权人和实施方。然而,由于FRAND原则自身语言的模糊性和概括性以及为"中立地位"所限的标准化组织在FRAND原则解释与判断方面的"不作为",法院不得不成为解释和使用FRAND原则的主要平台。中国法院也对如何适用FRAND原则确定标准必要专利许可费有了一个相对清晰的导向。然而,对于FRAND原则的释明,法院可以更进一步确认和完善标准必要专利权人的违反FRAND义务的责任承担问题,以从源头上减少此类案件的发生。

再论公平公正待遇条款--基于善意原则的分析

公平公正待遇条款内涵宽泛、语义抽象,在实践中缺乏统一的适用标准,是东道国面临投资者滥诉和“规制寒蝉”的重要原因。学界曾提出用习惯国际法来限制仲裁庭对该条款的自由裁量,也提出过该条款的法律原则部分不可诉的主张。欧盟在国际协定中对该条款采取了规则化的改进措施。这些措施对弥补公平公正待遇条款的缺陷起到了积极作用,但该条款的法律解释仍然有进一步完善的空间。将善意原则适用于公平公正待遇条款的分析是仲裁庭常用的做法。但是,善意原则本身就具有含义不清、法律地位不明等问题,将该原则适用于同样具有一定模糊性的公平公正待遇条款,需要建立在二者清晰的法律关系和功能定位上,以防止使公平公正待遇条款的适用陷入更大的不确定性。公平公正待遇条款的法律适用可以结合善意原则的主观性与客观性,从程度的善意和通知义务的善意两个方面进行完善,以克服该条款法律适用的困境与风险。

民法典视域下夫妻忠诚协议效力探析

忠诚协议为夫妻间自主签订的协议,其具有契约性、人身性和财产性。夫妻之间自主签订的忠诚协议是否具有法律效力的争议很大,各地法院判决不一,存在“有效说”“无效说”和“部分有效说”等观点。从尊重当事人意愿的角度,原则上应当承认夫妻忠诚协议的效力,并从法律层面去规范其生效要件,即其主体是否具有行为能力、意思表示是否真实一致和意思内容是否具体明确。同时,协议内容也不能违反法律和行政法规的强制性规定,且不得违背公序良俗。

善意义务是否需要作为受信义务的第三维构成?

善意要求是公司法中最为尴尬的问题:它几乎一开始就被植入受信义务,但却一直被虚置不用,成为名副其实的摆设。在“商业判断规则”的庇护之下,公司管理者几乎无责任可言;在形式主义的遮掩之下,公司管理者可以轻易逃避责任。这样的法律规则与现代公司治理的要求格格不入,相距甚远。有鉴于此,有识之士认识到必须重新竖起受信义务中善意要求这面旗帜,并将善意要求落实为具体可执行的义务。受信义务在我国《公司法》中是一项远未得到足够重视的制度,它不仅是我国《公司法》的重大制度缺陷,更是我国公司治理需要完善的法律救济。本文针对这一目标假设检讨了比较法上的经验,探讨了善意要求的指导意义和善意义务的具体执行。

论单方虚假诉讼的民事程序规制

《民诉法修正案》新增的单方虚假诉讼规范存在与双方通谋型虚假诉讼的同质化问题,应当从司法秩序的单向保护视角转向兼顾对方当事人权益保护的双向视角,秉持区分化的基本逻辑对要件和效果进行再构筑。单方诉讼欺诈的民事侵权责任实行以捏造基本事实和主观故意为核心的四要件,无需设立非法侵害利益的主观目的要件,以区别于滥用诉讼权利的恶意诉讼。强制措施则排除损害对方权益的结果要件,妨害司法秩序的行为要件应以法院耗费的司法资源为认定标准。法律效果应根据立案、审前、开庭、执行等阶段,形成裁定驳回、判决驳回、强制措施、再审推翻、反诉侵权的规制体系,民事制裁在证明标准、适用范围、处罚折抵等方面与刑事惩罚有机衔接。

The Whaling in the Antarctic Case, Applying the International Convention for the Regulation of Whaling as a Self-contained Regime

The Whaling in the Antarctic Case (Australia v. Japan: New Zealand intervening) decided by the International Court of Justice (hereinafter "ICJ" or "the Court") on 31 March 2014 dealt with the interpretation of specific provisions of the 1946 International Convention for the Regulation of Whaling (ICRW), in particular Article VIII.1, and its complementary instruments, i.e., the Schedule and the Annexes of the International Whaling Commission Scientific Committee. The decision of the Court was a remarkable good one. However, its rigorous reasoning focused almost exclusively on the required purpose of "scientific research" of the JARPA II Programme1 permits as set out in the ICRW, approaching the convention as an autonomous self-contained regime which leaves aside other additional grounds. Nonetheless, it would be beneficial for further jurisdictional developments to strengthen the scope of the ICWR system with the applicable provisions of the United Nations Convention on the Law of the Sea (UNCLOS) and other treaties and institutions impinging on whales and whaling, e.g., CITES, Bonn Convention, Antarctic Treaty System, among others. The query remains concerning the unexplored sources of international law ruling Antarctic spaces and species which are absent in the judgment of the Court but may allow an evolutive interpretation of the ICRW.

董事合规监督义务的构建——以内生性合规为视角展开

近年来,以行政权主导的外源性合规在我国蓬勃发展,但外源性合规与公司治理存在内在冲突,导致行政权介入公司治理、合规成本外部化等问题。立法者应当限制外源性合规,让行政监管部门放弃作为单边合规体系设计者的角色,更应当在公司法体系内构建内生性合规制度:董事合规监督义务,以董事会作为承担合规监督义务的主体,让董事会在“授权与归责”的机制下,自主考虑合规体系的设计与运行。董事合规监督引入的体系选择是将合规监督义务作为勤勉义务的特殊类型,并为勤勉义务再造理性管理者标准,以此吸收善意标准和注意标准,将善意标准作为董事合规监督义务的审查标准。董事合规监督义务的内容包括:董事会负有建立合规体系的预防性合规监督义务,以及建立公司合规体系之后,董事会维护合规体系有效性的持续性合规监督义务。

关于保险合同法中的最大诚信原则问题

保险合同的特殊性衍生了最大诚信原则,保险合同对于诚信原则的要求远远大于其他合同,这体现在对投保人与保险人的特殊要求。最大诚信原则对投保人的要求主要是如实告知与履行保证,对保险人的要求则主要是弃权与禁止反言,我国保险法上对此均有一定的特殊反映,同时也存在不容忽视的立法缺陷。

公司高管违反信义义务责任的司法适用现状与完善

当前,关于信义义务的讨论已从理论讨论过渡到实践讨论——即探讨新《公司法》信义义务规则的司法适用问题。实证表明,我国现有《公司法》及《侵权法》法律规则在解决公司高管违信责任的案件中存在适用缺陷。在此现状下,代理法的补充适用、特别是代理法特别规则的适用,有助于解决公司高管类型界定、违信风险界定及举证责任分配等司法难题。

保险人说明义务之形式化危机与重构

作为我国《保险法》的创新之举,保险人说明义务缺乏理论基础,其根据说明对象重要程度的不同区分一般条款的说明义务和免除保险人责任条款的明确说明义务,存在逻辑上的缺陷,导致实践中产生很多争议。由于立法要求保险人承担的说明义务标准过高,保险人说明义务在实践中完全流于形式,无法实现确保投保人理解保险条款的立法目的,故应借鉴域外相关规定,引入"意外条款不订入合同"规则和合理期待原则,切实推动保险格式条款的通俗化。

公司担保中交易相对人合理的审查义务——基于458份裁判文书的分析

经过实证分析可以发现,目前我国法院对于公司越权担保合同效力认定存在将商事外观主义与商事效率适用绝对化的倾向,过于偏重交易相对人利益的维护,而不问其交易主观状态的善意或恶意,忽视对公司及其股东利益的保护。基于这种司法实务现状以及公司内外法益平衡的考量,交易相对人在与公司担保交易中应负有审查义务。该义务的法理依据可从我国《公司法》第16条与我国《合同法》第50条的关联、商事交易谨慎的注意义务等方面获得。交易相对人审查义务的标准不应僵硬地按照简单形式审查或严格实质审查来判断,而应基于"合理的"标准,即一般理性人标准下的"知道或者应当知道"及其对公司担保交易相关信息渠道获取的可能性来弹性化认定。若交易相对人能够举证证明其尽到合理的审查义务,则推定其交易为善意;若不能,则反推其交易为恶意。应以交易相对人交易主观状态作为认定越权担保合同效力及责任承担范围的重要参考因素。

中国海上保险法律制度修改的再审视——以《2015年英国保险法》为背景

修改《中华人民共和国海商法》的课题长期被关注讨论,多数改革举措是在《1906年英国海上保险法》的框架下提出的。而《2015年英国保险法》对《1906年英国海上保险法》中旧有制度的不足提出了完善和改革建议,改革主要针对最大诚信原则及相关制度,欺诈性索赔,保证制度以及通过合同条款排除新法适用等四方面。《2015年英国保险法》将于2016年生效实施,有必要对中国现有立法建议重新审视。通过客观理性地分析《2015年英国保险法》的改革举措,为中国海上保险制度的改革提供参考和借鉴,以期促成法律之间的协调统一。

附随义务涵义和价值理念的探析

附随义务在目前仅是一个学理概念 ,且缺乏系统研究。作为一个法律术语 ,在国内、外的相关法典或判例中均没有明确的概念 ,但其具体内容在各国立法中均有所体现 ,并在合同法领域起着重要的作用。因而 ,界定附随义务的涵义 ,理顺合同缔结、履行中的义务关系 ,以实现附随义务保证交易安全与快捷的价值理念。

论附随义务及其救济方式

在债的义务群中,附随义务长期以来在学理上和实践中均未得到足够的重视,故对其概念、成立基础、具体内容乃至违反后的效果等诸方面都需要进一步深入研究。文章在目前狭义说的基础上,对于附随义务进行了进一步的界定,并厘清了附随义务与从给付义务之间的关系。对附随义务的具体内容进行了详细的分析和研究,与通说不同的是文章认为附随义务不但应当包括对当事人固有利益的保护义务,而且还应当包括令当事人实现合同利益最大化的辅助义务。基于对其内容的界定,文章指出附随义务亦得由权利人独立诉请履行,而不是仅仅于义务人违反后请求损害赔偿。换言之,附随义务违反的效果,也应当采取违约责任的救济方式,包括继续履行、解除合同、赔偿损失和采取其他补救措施。

论海上保险的欺诈索赔——兼对后合同阶段适用最大诚信原则的反思

海上保险中的欺诈索赔是指被保险人以欺诈行为提出索赔以取得其无权得到的利益,一般包括三种类型,纯欺诈是其中最为典型的一种。欺诈索赔的认定标准具有多样性和特殊性,其中对夸大索赔和使用欺骗方法进行索赔的认定尤为复杂。欺诈索赔的法律后果具有单一性和严苛性,由此引发了在欺诈索赔环境下后合同阶段是否应适用最大诚信原则的争论。

控制股东义务基础的比较法研究

控制股东义务基础的考察有两个法律视角,一是信托关系视角,二是合伙关系视角。信托关系的视角是美国法上分析控制股东义务基础的主要路径,其缺陷在于其强迫控制股东承担了"利益冲突防范"的受托义务,这是对作为内部利益参与者的控制股东的非理性歧视,压迫控制股东应有的比例权利;合伙关系的法律视角缺陷在于该关系只适用于封闭公司的控制股东,不具有普适性。英美国家新近开始了用客观违法行为标准作为认定控制股东压制行为的法律尝试,而德国、日韩国家则主要用权利行使的一般边界——诚信义务来规制控制股东的压迫性行为。

论诚实信用原则与税法

诚实信用原则引入税法不仅十分必要 ,而且符合法理。诚实信用原则是对税收法定原则的有益而又必要的补充 ,但不能取代税收法定原则 ,二者间的冲突也需要予以协调。诚实信用原则不仅为纳税人设置了诚信义务 ,更重要的是为作为征税人的政府设置了诚信义务。

合同法中的附随义务探讨

附随义务是指合同关系发展过程中及合同关系终止后的一定时期,依诚实信用原则当事人所应负担的给付义务以外的义务。附随义务的理论基础来源于诚实信用原则。确立附随义务有利于平衡各方利益关系、强化对债权人的保护、维护社会秩序稳定及完善合同法立法与理论。附随义务内容随合同关系发展而有不同的体现。基于附随义务发生阶段的不同,违反附随义务的法律后果亦不同。

诚信义务的自然法基础及类型化——诚信人人像之塑造

诚信是主观的善,是正义的伦理基础。现代民法将诚信原则确立为基本原则,它必然要求民法上的人是诚信的。诚信在民法上是一组义务,是一个合理的人在社会交往中所负担的行为义务,这些义务是他应做并能做到的。诚实不欺、信守诺言、不害他人和关爱他人是诚信人的四条伦理原则。诚信人概念矫正了个人主义方法论的缺陷,有益于导向协作与利他,为关心他人利益建立纽带,从而避免他人成为个人利益的工具。