“互不挖角协议”反垄断法规制的困境及对策

继欧美等国家和地区之后,我国首次针对“互不挖角协议”开展反垄断执法活动。“互不挖角协议”所引发的竞争损害显著,反垄断法对其规制不仅匹配制度逻辑,更契合国内外实践趋势。然而,当下反垄断法规制仍存在价值取向上忽视劳动者利益保护,行为认定上偏重横向垄断协议路径与执法过程上缺乏事前合规监管的困境。要破解这一困境,亟须坚持保护竞争过程以调适价值理念,构设双重规制路径以改进行为认定,建立事前合规制度以前迁执法过程,从而不断完善“互不挖角协议”的反垄断法规制。

民用航空领域反协议垄断行为的法律问题研究

随着市场化改革的推进,航空市场自然垄断性不断弱化,垄断协议行为凸显。作为民用航空运输大国,我国民航领域的反垄断研究尚需加强。为防止和纠正横向垄断协议问题,需考量中国反垄断的基本立场及自身民航发展的经济需求等因素,健全民用航空领域竞争性市场的保障制度需要完善相关行业性法律法规体系、明确政府监管职能、完善行业监督机制,结合新《反垄断法》确立竞争政策和公平竞争审查制度,建立民航市场垄断协议及其豁免情形的规制机制。

互不挖人协议《反垄断法》规制的理据与进路

认定和规制互不挖人协议,是《反垄断法》亟须回应的现实问题。互不挖人协议分为横向互不挖人协议与纵向互不挖人协议。其中,纵向互不挖人协议兼具横向垄断协议与纵向垄断协议的部分特征,故超出了《反垄断法》的规制框架。回归垄断协议的实质性判断标准,运用劳动经济学分析工具,可证成互不挖人协议的《反垄断法》规制正当性。借鉴域外经验,回归我国劳动力市场特征,可从短期、长期两个角度为我国互不挖人协议的《反垄断法》规制找到理想路径。在未来的法律修订中,《反垄断法》应从价值目标、分析方法、豁免规则三个方面作出整全的制度回应:一是明确劳动者利益保护之立场,二是重设相关市场之分析方法,三是调整针对垄断协议的豁免规则。

实质主义认定标准下转售价格维持的类型化认定

受《中华人民共和国反垄断法》第18条影响,人民法院或执法机构对转售价格维持的认定遵循了形式主义的认定标准,若涉案行为具备转售价格维持协议的形式则只能构成纵向垄断协议。形式主义的认定标准难以揭示涉案行为的本质,造成行为定性与处罚决定相互矛盾等弊端,不利于反垄断法的体系化适用。实质主义的认定标准依据涉案行为的实质机制认定行为;实质主义的认定标准可准确认定违法行为,避免上述弊端,克服形式主义的认定标准的不足,因此转售价格维持的认定应依据实质主义的认定标准。在实质主义的认定标准下,转售价格维持应进行类型化认定,“滥用市场支配地位行为与垄断协议的两分法”是类型化认定的基本思路。在前一类型下,经营者滥用市场支配地位强迫交易相对人签订转售价格维持协议的行为构成滥用市场支配地位行为,寡头经营者共同从事的转售价格维持可能构成共同市场支配地位的滥用。在后一类型下,当协议的一方经营者构成横向垄断协议的组织者或实质帮助者时,转售价格维持构成横向垄断协议;实施协同行为的经营者的共同交易相对人可作为协同行为的组织者,此时转售价格维持构成协同行为;在一定条件下,上下游经营者基于通谋达成的转售价格维持构成纵向垄断协议。

纵向垄断协议反垄断法规制的省思和调适:基于成本框架的分析

纵向垄断协议的反垄断法规制依循“原则禁止+双阶抗辩”的规制逻辑。在成本框架下,这一规制逻辑兼具信息成本移转和错误成本控制的双重目标。然而,纵向垄断协议反垄断法规制的成本框架既存在“双阶抗辩”应用难度较大的显性失灵,信息成本移转也引发了道德风险和“涅槃谬误”的隐性失灵。基于信息成本移转与错误成本控制之权衡,纵向垄断协议反垄断法规制成本框架调整的“较优解”应是在肯认“原则禁止”纵向垄断协议的基础上,通过实质化应用适当补强“双阶抗辩”的错误成本控制功能;“次优解”则是回归具体个案的事实考察,以期充分控制错误成本。

论算法共谋的反垄断法规制

算法共谋属于反垄断法的规制范畴,但是基于算法和垄断行为的复杂性,在运用反垄断法对这类行为进行规制时存在诸多困境。在违法性认定层面存在主观意图难以界定、协议行为难以认定和损害后果难以评估等困难;在责任追究层面存在主体难以明确、责任分配困难的问题;在反垄断监管层面存在监管力度不足的问题。为了有效规制算法共谋,需要在反垄断法的框架下充分利用间接证据,综合评估损害后果,明确责任的承担主体及分配原则,合理定位算法透明以及建立行之有效的监管机制。

寡头市场协同行为的反垄断法应对

作为垄断协议的重要类型,协同行为是指无法通过直接证据对经营者之间存在明确具体的意思联络进行证明的垄断通谋,多发生于寡头市场。学界对默示通谋及协同行为的研究表明,寡头市场的协同行为可通过间接证据予以认定,垄断协议制度对规制前述行为具有可适用性。在垄断协议制度框架下,寡头市场协同行为的认定应以经营者是否从事一致行为为标准进行分类讨论。当寡头经营者从事一致行为时,立足一定程度的意思联络、寡头市场的相关条件及无法对一致行为作出合理解释等因素,法院或执法机构可认定一致行为构成协同行为;当寡头经营者未从事一致行为时,信息交换亦可构成协同行为。由于寡头经营者共同滥用市场支配地位的行为与寡头市场协同行为具备相通性,共同市场支配地位制度对回应寡头市场协同行为有补充作用。回应寡头市场协同行为,应以垄断协议制度为主、以共同市场支配地位制度为辅。

数字技术嵌入视角下横向垄断协议宽大制度的经济学逻辑

数字技术加剧了经营者与监管者在技术层面和信息层面上的不对称,增加了监管者在识别和查证经营者合谋实施横向垄断协议这一过程中的成本。通过构建数理模型,本文发现:横向垄断协议宽大制度通过降低卡特尔成员退出并举报卡特尔的成本,弱化了卡特尔成员继续留在卡特尔内部的动机,缓解了监管者相较于经营者的数字技术劣势,达到了降低监管成本、提高监管效率和增加社会总福利的目的。此外,基于理论分析的结果,本文进一步探讨了在数字经济相关领域中,横向垄断协议宽大制度在监管前置中可能的实施方案以及针对性的调整路径,为避免卡特尔的形成提供理论基础。

论垄断协议帮助行为的违法性认定

《反垄断法》新增第十九条,对帮助达成垄断协议的行为人实施惩戒,填补了原有垄断协议规则追责对象涵盖不足的漏洞。但新《反垄断法》仅通过“实质性帮助”表述概论帮助行为违法性,过于抽象,现实操作性较差,需要进一步释明,分界违法帮助行为与中立帮助行为。抽象到法理层面,具有可谴责性的垄断协议帮助行为应当具备“不法”与“有责”两大属性。在此基础上,可以抽象出垄断协议帮助行为应当满足五大构成要件:第一,行为人具有主体独立性;第二,行为人实施了具体帮助行为;第三,帮助行为具有促成垄断协议和竞争损害的双重效果;第四,帮助行为与行为双重效果之间具有因果关系;第五,行为人有促成帮助的主观故意。

算法共谋的反垄断法规制挑战与对策

算法的应用导致了算法共谋风险,引起各国反垄断执法机构的关注。算法共谋具体分为算法明示共谋以及算法默示共谋,这些问题对传统反垄断法理论造成冲击,且不同程度地对反垄断规制框架提出挑战,包括算法共谋行为的隐蔽导致发现困难以及取证困难,难以对违法主体进行归责,难以认定算法默示共谋的违法性。为回应算法共谋难题,反垄断规制机构应当扩充制度工具箱,明确算法共谋的违法性认定框架,完善共同市场支配地位制度以及违法信息发现机制,并设置算法规制要求。在算法共谋违法的认定框架方面,对存在意思联络与明确协议的算法共谋沿用垄断协议制度。而针对缺乏意思联络要件以及无法证明存在协议的,应将其纳入共同市场支配地位制度的调制范畴,以“滥用行为”的形式规制算法滥用行为。

纵向垄断协议反垄断法规制之三重困局及其化解

纵向垄断协议受到经济层面和规范层面的双重评价,行为表现及竞争效果具有复杂性。在纵向垄断协议由经济现象转化为规范类型的过程中,单方因素与合意因素的并存使得纵向垄断协议作为规范类型之独立性存疑,现有规范构造对纵向价格垄断协议的偏重引致非价格向度回应不足的周延性困局,品牌内和品牌间的经验性分析框架则弱化了反垄断法保护竞争的本质属性。为纾解以上困局,首先,需要辨明纵向垄断协议中单方因素与合意因素的判定标准和功能定位,在不过度撼动既有规范体系的前提下,明确纵向垄断协议规制和滥用市场支配地位行为规制的互补关系。其次,在反垄断法中明确列举较为典型的纵向非价格垄断协议情形,并确保其与纵向垄断协议既有规制逻辑的融洽性。再次,超越经济事实层面的经验性认知,把握纵向垄断协议反垄断法规制中“竞争”的实质意涵,重点研判行为抗辩和结构抗辩的适用。

我国纵向垄断协议司法认定问题及新《反垄断法》适用——基于26份司法判决数据的可视化分析

纵向垄断协议是我国《反垄断法》重点规制的行为之一。对我国所有纵向垄断协议司法判决进行实证分析后,可以发现我国纵向垄断协议司法实践虽有发展,但是呈现案件规模小、审理周期长、涉案协议被认定为纵向垄断协议比例低等特点,这与部分法院适用“合理原则”对纵向价格限制行为进行违法性认定存在密切关系。2022年我国《反垄断法》首次修订,虽然进一步细化了纵向垄断协议的认定规则,明确了纵向价格限制行为的竞争效果抗辩路径。但是,对于法院如何在审判过程中分析和认定纵向垄断协议的规定较为模糊。因此,宜通过司法数据分析,多视角多维度对当事人在纵向垄断协议方面的诉讼情况和法院裁判说理情况等相关数据进行分析,阐明我国法院审理纵向价格垄断协议适用“合理原则”存在的问题,并在新《反垄断法》背景下对纵向垄断协议案件的司法分析路径提出具体建议。希望能够充分发挥司法数据在法治建设中的重要力量,驱动司法决策升级,完善纵向垄断协议司法审判,促使反垄断执法与司法形成合力。

双层平衡模式下药品专利反向支付协议的反垄断法规制

我国反垄断法补救受害人损失的途径有执法中没收违法所得隐含的“退赔”与反垄断损害赔偿诉讼,但实践中却面临着没收违法所得同时责令退赔的适用率极低、企业自动退赔罕见、反垄断损害赔偿诉讼成功率不高的困境,难以对受害人损失进行有效补救。通过反垄断执法补救受害人损失是“响应式重塑”理念应用于反垄断领域的直接体现。域外执法机构补救受害人损失的方式中,通过减少罚款激励违法企业自愿赔偿的英国方案,最具制度优越性与借鉴价值。为了破解我国受害人损失无法有效补救的困境,应将“响应式重塑”作为反垄断执法的核心理念,完善反垄断法规定,确保执法机构采取责令退赔的合法性,构建我国的企业自愿赔偿制度,并通过调整反垄断处罚结构和建立自愿赔偿监督受托人制度,实现企业自愿赔偿与罚款的捆绑使用,以提升企业自愿赔偿方案适用率,使受损害的民事主体能依法获得合理补偿。

滥用相对优势地位的性质区分与规制体系

我国反不正当竞争法多次修订中都试图引入滥用相对优势地位条款,而学界对滥用相对优势地位的法律性质和规制路径存在较大争议。滥用相对优势地位直接损害交易相对人利益,首先是一种合同法上的行为。只有当滥用相对优势地位具有广泛性、持续性并损害整体竞争秩序时,才需要竞争法的介入。不正当竞争行为本质上是经营者以不正当手段争夺客户,而滥用相对优势地位可能带来的竞争损害主要是排除、限制竞争,具体表现为对行为人的竞争对手造成排斥效果、削弱交易相对人参与下游市场竞争的能力以及特殊情况下引发共谋效应。滥用相对优势地位与不正当竞争行为的性质差异以及与垄断行为损害理论的吻合,使得反垄断法更适合用来解决滥用相对优势地位问题。鉴于相对优势地位和市场支配地位具有相同或类似性质,反垄断法中的滥用市场支配地位制度可用于规制大多数滥用相对优势地位行为;未达到或难以认定为市场支配地位的相对优势地位,也可借助纵向垄断协议制度来“兜底”。反垄断法中的现有制度已为滥用相对优势地位提供了较充分的规范依据,另行规定滥用相对优势地位制度,不论是写入反不正当竞争法还是反垄断法,必要性都不大。将滥用相对优势地位纳入反不正当竞争法,看似便利执法,实际上更容易引发法律适用冲突。

我国反垄断法安全港规则的法律适用研究

反垄断法安全港规则在我国正式入法后还没有一例具体适用的案例。为解决我国反垄断法安全港规则无法适用的问题,我国安全港规则应排除“核心限制”,将其适用范围限缩在纵向非价格垄断协议之内、明确市场份额标准的具体内容、划分“安全港”条款与特殊豁免条款的适用范围以及对兜底条款中的典型协议进行列举,从而有效解决“安全港”在我国反垄断执法中无法适用的问题。

经济效率目标视阈下我国反垄断法中宽大制度的分析与完善

垄断协议是反垄断法所规制的垄断行为之一。由于垄断协议的隐蔽性,各国反垄断法将宽大制度视为攻破垄断协议最有效的应对措施之一。然而,我国反垄断法中的宽大制度在当前实践中的威慑效果尚未得到充分发挥,常被束之高阁。经济效率目标作为我国反垄断中举足轻重的目标之一,与宽大制度之间亦存在千丝万缕的联系。为了纾解当前宽大制度在我国所存在的现实问题,有必要在经济效率目标视阈下,借鉴宽大制度发展较为成熟的美国和韩国的经验,探索我国宽大制度的完善路径,通过细化宽大制度申请主体范围,加大惩处力度,适当规范执法机构的自由裁量权,使制度得以回归到呼应时代需求的现实轨道中来,最终实现经济效率的提高。

网络房地产经纪服务平台垄断行为规制进路

网络房地产经纪服务平台的经营模式高度依赖平台规则、算法技术、房源数据、用户数据等要素。一旦平台利用算法组织平台内经纪机构达成垄断协议,或是滥用市场支配地位,利用平台规则及数据分析、数据处理能力,收取高价经纪服务费用,滥用平台内经纪机构和消费者的数据,就会对网络房地产经纪服务市场的竞争秩序造成破坏。为此,应结合网络房地产经纪服务平台的模式与特点,审慎衡量平台行为对市场竞争产生的影响,着重关注平台是否合理利用算法、房源数据、客户数据等生产要素实施经营行为,考察网络平台行为是否违反《反垄断法》。

论垄断协议违法性的分析模式——由我国首例限制转售价格案件引发的思考

我国反垄断法有关垄断协议的规则之间欠缺逻辑上的前后一致性,而且相关规则也过于简单、笼统。而针对垄断协议违法性问题,已有的研究成果对于如何理解垄断协议排除、限制市场竞争问题,并没有给出明确、清晰的判断标准。由此建构具有逻辑一致性和适用普遍性的垄断协议违法性分析模式,有助于反垄断法在理论领域的拓展和实务领域的应用,增强其可操作性。该分析模式以经济学理论和法学理论为基础,并结合反垄断法案件的实际情况,具体包括六个分析步骤。

论垄断协议的行为认定

垄断协议是复数经营者或行业协会实施的相互拘束彼此经营活动的共同行为,其本质是违法行为人经营活动的相互拘束,表现为协议、决定和协同行为。其中,协议是经营者间的意思表示一致,协同行为则以经营者间存在意思联络为前提。在协议存在的情况下,协同行为是协议的实施行为,依协议对垄断行为予以认定;若协议不存在,将协同行为作为独立的行为要件对垄断行为予以认定。决定是行业协会限制其成员企业进行竞争性经营活动的意思表示。强制性决定对成员企业具有当然的拘束力,故必然违法;任意性决定在行业成员根据其实施协同行为后才构成违法。

人工智能时代算法共谋的规制困境及其破解路径

作为一种新型的共谋形式,算法共谋的技术性、稳定性、智能化和隐蔽性特征使得算法共谋的反垄断规制面临诸多困境。在价值层面存在效率与公平、自由与秩序的权衡困境,在意思联络的认定上存在证明难问题,在识别共谋和收集证据上存在技术性困境,在责任承担上存在归属和分配难题。为有效规制算法共谋行为,需要在价值层面兼顾经济效率与实质公平、经营自由与市场秩序,从源头引导、过程监管和结构规制三个维度构建多元规制体系,适度扩展意思联络的认定标准,明确算法共谋责任的归属和分配。