论抵押可售规则——以从《物权法》走向《民法典》的转变为视角

不同于《物权法》明文限制抵押财产的转让,《民法典》背景下,只有在禁止或限制抵押财产转让的约定已经登记的情况下,才存在抵押可售规则的适用空间。抵押财产抵债有别于抵押财产转让,抵押可售规则不能适用于存在以物抵债的情形。抵押财产转让存在限制时,抵押权人同意转让抵押财产是为了便于办理后续的登记手续,而非放弃抵押权。在抵押权追及效力之下,办理抵押权注销登记、抵押权人受领转让价金或将转让价金提存之前抵押权不会消灭。在追及效力规则不足以保护抵押权人之时,有必要例外承认抵押权对转让价金的物上代位效力。关于受让人的权利救济,可通过代为履行制度消灭抵押权,消费型购房人可以直接排除抵押权人的执行。程序上,受让人主要通过提起执行异议之诉的方式,但一般不宜提起第三人撤销之诉。

被执行人异议之诉的逻辑基础及内在困境

在民事执行程序中,被执行人对于自身的实体权益享有救济权利,然现有执行行为异议制度无法对被执行人实体权益实现有效救济。增设被执行人异议之诉,在对被执行人实体权益提供有效救济的同时,亦会使我国执行救济体系得到进一步完善。考察《民事强制执行法(草案)》中被执行人异议之诉规定,发现存在部分执行依据的执行正当性欠缺、异议事由时间节点适用僵化以及长期存在的“执行异议前置”的程序设置争议等问题。故基于我国现有规定,在本土化执行语境之下,就被执行人异议之诉制度从争议执行依据的执行正当性审查、异议事由适用时间节点的分类处理及“径行起诉”相较于“执行异议前置”合理性考察方面提出了相应的规制建议。

论基于生效法律文书的个别清偿在破产程序中的撤销

在破产临界期内,债务人依据具有执行力的生效法律文书实施个别清偿极有可能加速债务人资不抵债的到来,难以维护债权人的整体利益,实现全体债权人平等受偿的破产法目的。对于这种实践中常见的偏颇行为撤销情形,《破产法解释二》第15条却采取了破产撤销权“否定说”的制度安排,该规定有利于保护当事人对生效法律文书的信赖利益,却无意中为特定债权人恶意利用诉讼、仲裁等方式“哄抢”债务人财产提供了制度温床。在破产撤销权行使受阻的情况下,有必要在程序法上为受损害的其他债权人寻找救济渠道。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条对于普通债权人提起第三人撤销之诉采“肯定说”,为破产领域提供了类推适用的解释论空间。基于破产撤销权与债权人撤销权原理上的相似性,应允许管理人以诉讼担当人身份提起第三人撤销之诉来对抗已为生效裁判既判力遮断的偏颇性清偿,并通过降低申请人证明标准,证明责任适当转换,加大法院依职权调查取证力度以及拓宽管理人调查取证权等手段,破解“恶意串通”要件事实证据偏在的困境。

对完善执行异议之诉案件受理费制度的思考——以当事人的诉权保护为视角

执行异议之诉作为民事诉讼中的小众类型,我国现行《诉讼费用交纳办法》并未考虑此类诉讼与其他民事诉讼的明显区别,因而尚未有专门性条款对此类案件的诉讼费用进行规定。在此情形下,不同地区相继出台了一些区域性的收费规定,但彼此差距较大,在案件受理费的负担主体认定方面、是否为财产性案件的认定方面、交纳计费的基础方面、非财产执行异议之诉的收费标准方面,均处于杂陈不一的状态,一定程度上影响当事人对诉讼的选择和对司法公信的认知判断。执行异议之诉与其他民事诉讼不同,案外人因为他人的执行而被动进入诉讼,败诉方未必存在过错。执行异议之诉案件中兼有财产性和非财产类型且案件类型多样,多数标的额较大,建议明确执行异议之诉中不同类型案件的财产性和非财产性,并针对性规定不同的计费基数。同时,变败诉方承担为败诉方与真正过错方(被执行人)共同承担,并完善救济途径,以彰显倡导诚信和对诉讼权利的全面保护。

隐名股东排除强制执行法律规则研究

对隐名股东能否排除强制执行的问题,单纯采取“事实标准”或“外观标准”进行一刀切地处理并不妥适,司法裁判所引据的“信赖利益”“政策导向”等亦应当作辩证分析。判断隐名股东能否排除强制执行应以股权归属作为逻辑起点展开。从股权变动角度考察,股份有限公司采债权形式主义变动模式,隐名股东未基于“交付”持有股份,不享有股东权利,不能排除强制执行。有限责任公司以公司认可作为股权变动依据,投资型隐名股东未获公司认可,不享有股东权利,不能排除强制执行;经过显名程序或实际行权的隐名股东已获公司认可,享有股东权利,原则上可以排除强制执行,但在引入信赖利益保护和政策价值导向因素考量时,应设置例外规则,以在申请执行人和案外人之间实现衡平保护。

论离婚协议中房屋给与约定的排除执行效力

离婚财产分割协议不具有直接发生物权变动的效力,夫妻一方基于房屋给与约定只享有债权。接受房屋给与方作为案外人基于通过离婚财产分割协议取得的债权提起执行异议之诉时,应当在民事强制执行领域继续贯彻《民法典》确立的实现男女实质平等、保护妇女以及儿童利益最大化的目标,基于不动产登记制度不完善的社会背景和社会效果以及案外人生存权保障的因素考量,赋予接受房屋给与方享有的债权以排除执行的效力。不过,应当严格把握接受房屋给与方享有的债权排除执行的构成要件,准确区分夫妻财产给与法定义务和约定义务的内容,通过民事强制执行立法反向打击案外人与被执行人恶意串通借用《民法典》规定的合法形式进行“假离婚、真逃债”的现象。

刑事涉财产执行中的案外人权益救济——以案外人权益救济程序的当事人构造为视角

刑事涉财产执行程序因采取移送执行模式而被误认为不存在申请执行人,使得刑事涉财产执行程序及其衍生的案外人权益救济程序过分依赖执行法院的职权主义。在刑事附带民事诉讼裁判、追缴或责令退赔违法所得并返还被害人判项、责令被免予刑事处罚的被告人赔偿被害人损失判项的执行程序中,案外人权益救济程序原则上应以被害人为申请执行人,并参照适用民事强制执行程序中的案外人权益救济制度。其他刑事涉财产执行程序应以检察机关为申请执行人。除非出现被执行人逃避执行或者案外人对执行标的提出排除执行请求等特殊情形,作为申请执行人的检察机关通常无须现实参加执行程序。

论案外人执行异议之诉的管辖法院

因案外人执行异议之诉的审理是围绕特定执行标的物展开的,且与执行程序存在较强的牵连关系,故宜由特定执行标的物所在地的执行法院专属管辖,且无论特定执行标的物上是否存在轮候查封以及执行案件是否被委托、提级或指定执行。根据《民事诉讼法》第二百三十一条、《民诉法解释》第三百零二条的规定,不与被执行的财产所在地或者说执行标的物所在地法院重合的一审法院、被执行人住所地法院作为执行法院时,案外人执行异议之诉由执行法院管辖的性质并不属于专属管辖。未来的《民事强制执行法》应当以应执行之标的物所在地或应为执行行为地为首要标准确定执行案件的管辖法院,进而将案外人执行异议之诉的管辖法院限缩为特定执行标的物所在地的执行法院。

惩罚性赔偿的制度思考

反垄断惩罚性赔偿制度肇始于美国,该制度的初衷是通过多倍损害赔偿的潜在收益激励私人实施反托拉斯法。由于恰当的私人诉讼激励涉及公权执行和私人执行之间的妥善分工,涉及反垄断实体规则、程序性规则和责任规则间的协同和配合,美国法对建立最佳的反垄断威慑体系所作出的制度探索,尽管仍存在模糊或不完全匹配之处,但对中国《反垄断法》的相关制度改进无疑具有积极的借鉴意义。

“另行诉讼”抑或“恢复执行”?——论执行和解争议的救济方式

《民事诉讼法》规定的"恢复对原生效法律文书的执行"并不能解决所有因履行执行和解协议而产生的争议。在执行和解的事项超出了原裁判中的诉讼请求、执行和解涉及第三方权益、当事人因达成执行和解而不能适用执行程序、执行和解协议履行完毕后产生争议等四种情况下,执行和解争议具有可诉性。申请执行人主张因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议时,不应恢复执行,而应另行诉讼。应当赋予当事人程序选择权,多数情况下另行诉讼与恢复执行二者能够殊途同归。此外,允许对执行和解协议进行司法确认,也是立法的应予完善之处。

审执分离视角下案外人异议制度的变革

在"审执分离"第二次改革浪潮背景下,2007年修订的《民事诉讼法》区分了实体性执行救济和程序性执行救济,确立了"案外人异议前置、异议之诉后置"的案外人异议制度。不过,经过实践检验,"案外人异议前置、异议之诉后置"双阶结构带来了程序保障无法与权利救济相对称的现象。基于此,要深化"审执分立"改革,必须设立独立的执行裁决庭,在此基础上构建独立的案外人异议之诉程序。

《民法典》视域中不动产买受人的法律地位——以“执行异议复议”的修改为中心

不动产买受人执行异议之诉涉及买受人、申请执行人以及债务人三方利益的权衡,实体与程序交织,效率与公平互现。“执行异议复议”赋予不动产买受人与商品房消费者优先于债务人的金钱债权人的法律地位,无法透过事实物权说、法律物权说、中间权利说以及物权期待理论进行正当化阐释,是司法实践为回应长期以来不动产登记现状而采取的合乎实质正义的权宜之计。随着不动产登记制度的确立,在执行异议之诉时应当废除一般买受人排除强制执行的法律地位,保留商品房消费者在法定条件下享有足以排除强制执行的民事权益,以保障住房消费者的生存利益。在借名购房的情形中,尽管房屋的所有权归属在实体法上存在较大分歧,但在程序法上基于执行异议之诉的实质审查原则,借名人对被执行标的享有的权益足以排除金钱债权人的强制执行。

论执行程序中的抵销

《执行异议和复议规定》第十九条对执行程序中允许抵销的情形进行了严格限制,违背了实体法上抵销制度的基本原理,有违当事人权利保障之平等性。在执行程序中,抵销权的行使不以主动债权须经过裁判确定为前提,亦不以相对方的认可或同意为条件。但执行程序中的抵销不能直接排除执行依据的执行力和债权人的强制执行请求权,合理的救济程序是设立债务人异议之诉制度,且前诉判决之既判力对执行程序中抵销权之行使不具有遮断效。在现行制度下,被执行人只能通过另诉方式主张抵销债权,但在程序机制的处理上,有必要使该诉讼与实体法上的抵销制度以及中止执行制度结合起来,以便保障被执行人的合法权益。

论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济

关于执行和解争议的救济方式,《执行和解规定》第九条赋予了申请执行人申请恢复执行或者另行起诉的“双轨制”救济途径。作为被执行人最终的债权履行方案,无论是恢复执行原执行名义抑或继续履行执行和解协议,都取决于执行和解协议是否存在无效、撤销或者解除事由。上述问题均属实体问题,故应赋予被执行人诉讼的救济途径。关于诉讼途径的选择,鉴于《执行和解规定》第十六条已肯定另行起诉以及债务人异议之诉在我国缺失的现实,进一步完善另行起诉应成为对被执行人实体救济的首选方案。从我国执行和解制度的特殊性出发,另行起诉也可达成停止对执行名义强制执行的效果;对于申请执行人的“双轨制”选择,另行起诉能够周延地覆盖被执行人需要实体救济的情形。但《执行和解规定》第十六条对被执行人需要实体救济的情形归纳并不全面,在诉讼结果对执行程序的影响方面,表述也不明确。对此,应将执行当事人就解除执行和解协议发生争议的情形纳入其中,并明确诉讼结果对执行程序走向的影响。

论预防性检察环境行政公益诉讼的制度确立与具体推进

我国行政机关在执法层面存在履职不到位的问题,针对由此造成的环境问题,事前预防远比事后救济更为重要。对此,检察机关应切实发挥其监督职能和诉讼职能,秉持"风险预防原则"的理念提起预防性环境行政公益诉讼。检察机关在提起此类型诉讼时面临法律依据空白、救济对象难以认定、预防性责任承担方式匮乏等问题,基于实践需要,需明确检察机关提起预防性环境行政公益诉讼的诉求,规定法律依据,构建程序保障机制,以及探索预防性责任承担方式等举措。

我国非诉行政强制执行立法嬗变与实践困境

我国非诉行政执行目前存在司法权与行政权混淆、申请期限认定不明、审查标准不明确、不利于被执行人的权利救济、执行力量薄弱等问题。解决这些问题可以通过统一审查标准、分立司法权和行政权、确立行政相对人申请复议或听证或上级法院监督的救济制度、实行裁执分离的执行模式等方法来完善。

反垄断法私人实施机制的经济法路径

20世纪90年代以来,反垄断法私人实施机制的建立健全是各国反垄断法实践中的最新发展趋势,同时也是众多反垄断法学者和实务工作者关注的重要研究课题之一。目前,欧美各国普遍建立了公共实施与私人实施并行的二元反垄断实施机制以克服单纯公共实施机制造成的政府资源浪费、效率低下等现实问题,从而更好实现反垄断法的经济目标和社会目标。我国反垄断目前立法对私人实施机制预设条款较少,操作性不强,力度欠缺。建立多倍损失赔偿制度、集体诉讼制度、公力扶持诉讼制度是建立健全我国反垄断法私人实施机制的有效路径。在完善相关法律制度的同时,应重视"竞争文化"的培育,以增强我国市场经济的软实力。

论当代中国诉讼功能的状况及其完善

诉讼能否发挥应有功能 ,决定着整个诉讼体系在社会秩序控制体系中的作用。当代中国虽然实现了诉讼功能多元化的格局 ,但诉讼功能体系的内在结构和形式机制还不尽完善 ,制约了诉讼整体功能的发挥。进行合理恰当的功能设计 ,才能实现诉讼的本体功能与社会整体功能的和谐与统一 ,进而发挥其实现国家权力、实现法治等功能 ,取得最优的系统功能效果。当代中国必须构建具有现代品格的诉讼功能体系的具体目标 。

宪法诉讼之必要性分析

宪法诉讼制度是近代宪政理念及其制度建构发展到一定阶段的产物。并且宪法诉讼自其产生伊始就在整个宪法监督体系中发挥了不可取代的作用。概言之 ,该制度的确立至少有以下几个方面的必要性 :一、矫正民主的需要 ;二、人权保障的需要 ;三。

论检察机关诉讼监督机制之完善

以促进公正廉洁执法为目标,全面加强和改进诉讼监督工作,是全国检察机关深入推进三项重点工作的重要任务。诉讼监督的目标与现状,决定我国诉讼监督机制在诸多方面需要完善改进,方能适应形势变化,满足人民群众对司法的要求。针对当前相关诉讼环节存在的监督缺位问题,依托现有法律规定,探索检察机关诉讼监督机制创新途径,完善对侦查、审判等诉讼环节的有效监督。