论“管理性强制性规定”的解释标准——基于“经济公序”的分析

对于民法上“管理性强制性规定”的解释标准,我国实务界和理论界均未提供明确的答案。这种不明确致使“管理性强制性规定”司法适用存在两个问题,一个是倒因为果的循环论证逻辑,另一个是公益绝对优先的价值衡量倾向,两者导致司法机关在适用“管理性强制性规定”时裁量标准较为随意。这两个问题的成因在于我国学界在继受日本法上的“取缔规定”来创制“管理性强制性规定”概念时,未把握住该概念的关键点即作为“管理性强制性规定”之源头的“取缔规定”与“经济公序”的联系。“经济公序”是指规制法律行为效力的经济性公共秩序,“经济公序”理论既可以厘清“管理性强制性规定”之内部要素,也能够协调“管理性强制性规定”的外部环境,故应基于该理论来厘定“管理性强制性规定”的解释标准。首先,要做到构成要件上形式化,即明确与“经济公序”相关的规定属于“管理性强制性规定”,并将此种规定分为基于“消费者公序”的规定以及基于“竞争公序”的规定两种类型。其次,要在违反“管理性强制性规定”行为的法律效果判定上做到精细化,即根据比例原则的要求在具体的个案中审查违反“管理性强制性规定”的法律行为的效力。

意思瑕疵定位下显失公平制度的动态体系论适用

由于显失公平的主客观要件均存在一定的概括性与弹性,以动态体系论弹性评价显失公平要件的充足度有其合理性。显失公平的内在原理不是公序良俗,而是公平原则与意思自治原理;公平原则提供制度渊源上的依据并正当化其客观要件,意思自治原理支撑其主观要件。以“动态体系论”弹性评价显失公平要件的充足度,当侵扰对方意志自由的程度很高时,结果失衡的充足度可适当降低,这是因为显失公平的支撑原理以意思自治原理为主导,公平原则为补充。为降低主观要件的证明难度,可适当采取表面证据规则,在一方当事人处于危困状态等不利情势而结果显著失衡时,推定对方有对此加以利用的事实。

突发公共卫生事件中社会救助规范的性质及实施

突发公共卫生事件社会救助规范缺乏立法规定和学理讨论,原因在于,将社会救助单纯视作司法实施导向的权利条款,而未关注到其积极规范特征。积极规范具有目标导向性、强制性、弱司法性和时间维度性,其实施规则主要为金字塔式的立法实施与行政实施,在“禁止保护不足”原则的前提下,由宪法积极规范构建“公共框架秩序”,由各层级立法与行政机关实施。社会救助规范符合积极规范的基本特征,其实施逻辑也应当遵循积极规范的实施逻辑。突发公共卫生事件社会救助作为非常态社会救助,其“配套立法”不足、立法逻辑断裂。《中华人民共和国社会救助法(征求意见稿草案)》新增突发公共事件中“困难群众”救助机制并完善“临时救助”机制,有助于更好地实现社会救助积极规范之目标。

谦抑之智:论环境道德不宜纳入公序良俗原则

公序良俗是民法的一项基本原则。随着人们对环境问题的重视,将环境道德纳入民法公序良俗原则的呼声日益高涨。但是,由于公序良俗原则本身的谦抑性特征、环境道德和民法"理性人"基本假设的不契合、社会公众对环境道德成为一项"公共秩序"的认同度仍不够、可能造成的法官自由裁量权过大及其道德义务之债的性质等多方面的因素,环境道德不适宜纳入公序良俗原则的范畴。立法对先进理念的吸纳,不可太过超前,而应该注意循序渐进。

论民法诸项基本原则及其关系

民法的基本原则是民法的本质和特征的集中体现,反映了市民社会和市场经济的根本要求,表达了民法的基本价值取向,是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。在我国现行的民事立法上,承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则。其中,平等原则是民法的基础原则,它构成了意思自治原则的逻辑前提。意思自治原则是民法最重要,最有代表性的原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。公平原则,意在谋求当事人之间的利益平衡。在交易领域内公平原则是对意思自治原则的有益补充。诚实信用原则,将最低限度的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐。公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对意思自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。

论社会治安防控体系建设

构建社会治安防控体系是一个全新的课题。本文系统论述了社会治安防控体系的概念与基本特征;分析了社会治安防控体系产生的时代背景;提出了社会治安防控体系建设的总体目标:论证了社会治安防控体系建设的基本原理;阐述了当前公安机关构建社会治安防控体系应重点解决的问题。

道德真空,抑或规范冲突——对当前信任危机研究的评述

进入21世纪之后,随着中国社会信任问题的凸显,信任危机已经成为学术界的研究热点。从已有的研究来看,在理论上对信任危机的成因和对策分析基本上可以归结为"道德真空论",认为"传统-现代"的转型中出现了结构断裂,传统道德退场的同时,新的道德规范尚未建立起来,结构断裂和道德缺席共同导致了信任危机。这种观点指出了目前信任危机频繁发生的社会转型背景,但忽略了在社会转型期新旧道德之间可能存在的冲突状态。而规范冲突的视角揭示了信任危机根源于传统私人道德对公共生活秩序的破坏,这一视角对我国当前的道德建设和文化导向具有重要的借鉴意义。

遗赠中公序良俗原则判断标准之新探

在司法领域中,由于公序良俗原则的适用没有明确的判断标准,所以往往出现相同的案件、不同的判决的尴尬局面。文章对比分析了泸州遗赠案、杭州遗赠案,均得出支持法院判决的结论,并且文章通过透视遗赠案希望有助于探寻公序良俗原则适用时的具体判断标准,缓解涉及公序良俗原则案件的不稳定性,维护法律的权威与尊严。

浅析公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题

公序良俗原则是极具弹性的民法基本原则,具有弥补成文法局限性的功能。近些年来我国民事司法实践中运用该原则处理的案件较多,但对于该原则的立法问题也随之暴露出来。结合若干个案,探讨了在立法上应如何划定法官运用公序良俗原则行使自由裁量权可支配的空间,以减少公序良俗原则在我国民事司法适用中的问题。

论诚实信用原则与公序良俗原则的区别

目前学界对诚实信用原则与公序良俗原则区别的研究存在误区,在方法上,他们或从应然到实然,或从实然到应然,而正确的进路应为:从应然到实然,再从实然到应然。诚实信用原则是对私法自治的内部限制,公序良俗原则是对私法自治的外部限制;诚实信用原则适用于权利与权利的纬度,体现了私人之间的利益,公序良俗原则适用于权利与权力的纬度,体现了私人与国家之间的利益;诚实信用原则与公序良俗原则法律效果不同,根本原因即在于背后所涉及的利益不同。

《民法总则》视阈下的公序良俗原则的理解与适用

《民法总则》第八条以法律形式确定了公序良俗原则,在司法实践中发挥了宪法权利私法化的媒介作用,开辟了一条由宪法规范及其价值共识来评价民事活动的路径。司法适用范围包括违反公序良俗原则的无效行为、违反公序良俗型侵权与违反公序良俗给付型不当得利。判断标准应以行为客体、行为内容与行为所附条件为基础,在行为成立时结合行为时的动机因素来认定某个行为是否违反了公序良俗原则。

代孕:在法理与伦理之间——兼及公序良俗原则的社会变迁

代孕行为自诞生以来,就引发了法理与伦理领域的广泛争论。只有对代孕的涵义进行准确界定,从法理、伦理以及比较的视角对这种行为进行详细梳理,进而把代孕行为放在公序良俗与社会变迁的时代背景下来考量,才能正确对待代孕行为。目前,我国对代孕行为应当由禁改限并加以规制。

也论诚实信用原则和公序良俗原则的区别适用——兼与于飞先生商榷

对于诚实信用原则与公序良俗原则区别理论上的厘清是研究两者区别适用的前提。诚实信用原则是对私法自治的内部限制,公序良俗原则是对私法自治的外部限制;诚实信用原则适用于权利与权利的纬度,体现了私人之间的利益,公序良俗原则适用于权利与权力的纬度,体现了私人与国家之间的利益;诚实信用原则与公序良俗原则适用时的法律效果不同,根本原因即在于背后所涉及的利益不同。

公序良俗原则及其对我国刑法的启示

公序良俗体现了社会秩序和社会伦理的内在需求,是秩序理性和道德理性的统一。秩序理性可以为刑法的社会保护机能提供导向,而道德理性则是刑法人道性的表征。秩序理性与道德理性的统一,是刑法保护社会与保障人权二元机能的理论根基,同时也是培养理性刑法的观念先导。将公序良俗原则引入刑法,不仅为刑法干预社会生活提供了合法性支持,同时也有利于规范国家刑罚权,促使国家刑罚权的理性运行。

论公序良俗原则确立的基础

公序良俗作为民法的基本原则,其产生是基于多种因素综合影响的结果。公序良俗原则确立的基础具体表现为法理基础、价值基础、社会基础和技术基础。

关于公德—私德的二维伦理——行政管理和个人修养的道德基础

密尔提出"不伤害原则"作为个人道德和社会道德的界限,并以此作为个人自由和社会干预的界限。在边沁和密尔的启发下,梁启超提出"私德"和"公德"的概念,以此纠正中国传统上重私德而轻公德的伦理体系。本文提出"契约论方法"以使公德—私德的区分更为精确,并进一步引出"公德问题"和"私德问题"的区分:基于契约论方法可解的问题是公德问题,无解的问题是私德问题。对公德问题需要采用舆论或法律的硬性方法来解决,但对私德问题只能采用劝告或说服的软性方法来解决。在公德范围内赏罚分明,在私德范围内宽容自由,这是改善行政管理和提高个人修养进而建设和谐社会的关键所在。

论民法中的公序良俗原则

作为现代民法的一项基本原则,"公序良俗"原则包含两个层次,一为公共秩序,一为善良风俗。毋庸置疑,在现代市场经济社会环境下,这一原则弥补了现行法律规定的不足,在维护社会正义方面发挥了极其重要的作用。随着社会主义市场经济的发展,越来越多涉及"公序良俗"的问题摆到了我们的面前。对于立法者和执法者来说,促使这项原则发挥更大的价值和作用,须从两个方面着手。首先,要加快增加原则适用条例出台的步伐,其次,要促进法官培养提高必备的职业素养。为此,文章拟对原则的基本理论及其适用情况等进行论述。

论公序良俗原则

公序良俗是现代民法一项重要的基本原则 ,在现代市场经济条件下 ,它弥补了现行法律规定的不足 ,在确保国家社会利益、一般道德秩序 ,以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥极重要的机能 ,同时也是赋予司法裁量权的依据。本文对公序良俗原则的基本理论、功能、适用等问题进行了系统的论述。

论公序良俗原则对民事法律行为的指引——以合同形式为例

公序良俗原则的重要内涵之一是公共利益,并可通过对合同形式的影响发挥其在民事法律行为领域的指引功能。在公共利益的要求下,与弱势群体利益相关的合同、与社会公众利益直接相关的合同以及与国家重大经济利益相关的合同等,均必须遵循法定的形式。

修己与治人:戴震理欲观新解

关于戴震的"理欲观",传统研究已经从学术批判与政治批判、道德哲学与政治哲学、情感主义与智识主义这三个维度展开了丰富而具体的分析,但其中依然存在需要进一步探究的疑难问题。而通过戴震思想所蕴含的修己与治人的维度,可以重新审视戴震的理欲观,并能对传统研究揭示的疑难问题作出新的诠释。首先,戴震以治人为出发点,不仅将程朱主观性和超越性之"理"改造成客观性和公共性之"理",还将程朱个体性和内在性之"欲"改造成社会性和客观性之"欲"。其次,戴震在修己层面批判"存天理、灭人欲"的修身标准,提出"庸德"来作为日常生活中所有民众的修身标准。再次,戴震不以道德标准作士人和庶民的区分,而将宋以来儒士所体贴之天理视为"一己之意见",批判其带来的社会治理危害,开启以知识作为士人和庶民的区分标准,显露出不同于传统的近代意识。