不法原因给付与侵占罪的成否

受领人将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪,涉及法益保护、法秩序的统一性等诸多问题。肯定说不符合法益保护原则与法秩序统一性的原理,各种两分说所采取的区分标准不明确或者不合理,其结论也有悖于刑法的谦抑性。民法上的合法行为,不可能成为刑法上的违法行为,就此而言,刑法判断不应当具有独立性。民法上的违法行为,并不当然具有刑法上的违法性,在此方面,应当强调刑法判断的独立性。即使某种行为的合法性在民法上存在分歧,基于刑法的谦抑性,也不应将这种行为作为犯罪处理。质言之,只要给付者基于不法原因将财物交付给他人,即使其是否属于不法原因“给付”在民法上可能存在争议,也不应将受领人的行为认定为侵占罪。

法定犯时代的刑法解释——兼论法秩序统一原则与刑法独立性

中国刑法已经进入法定犯时代。法定犯是指同时具有行政违法性和刑事违法性,且构成要件必须依托行政法规具体规范内容进行判断的犯罪。法秩序统一原则要求法定犯构成要件要素解释必须与行政法规在基本精神和终极价值上协调一致、互不冲突;刑法独立性要求法定犯的构成要件要素保持相对独立的解释立场。法定犯的双重违法属性要求,在解释构成要件时,首先必须对不法类型进行同质性审查。不法类型绝对同质性情形下,行政法规规制目的排斥对法定犯构成要件要素进行文义解释的,刑法应进行限制解释;在超法规的角度,当行政归责属于立法拟制或推定的积极归责时,要防止以“仅有量的区别”为判断标准,直接将行政责任以作为法定犯认定的根据。

金融刑法的构造与金融犯罪认定中的行刑分界

科学理解金融刑法的构造、厘清金融犯罪认定中的行刑分界具有重要意义。我国金融刑法规范具有立法体例上的统一性、罪状设置上的从属性、构成要件上的短缩性、保护法益的管理性和部分条款的超前性等特点。金融犯罪的行政从属性与构成要件短缩性使得部分金融领域违法犯罪行为的行刑分界存在模糊性。对金融犯罪侵害法益管理性的过分强调不利于一般金融违法行为与金融犯罪的实质区分,部分金融犯罪案件的认定可能与法秩序统一性存在背离。科学理解与厘清金融违法犯罪行为的行刑分界,可以继续采取统一的刑事立法体例,对采取短缩构成要件类型的金融犯罪认定应保持限制立场。此外,区分金融犯罪与一般金融违法行为,应当贯彻法秩序统一性原理,并以对金融秩序法益的科学理解指导对金融犯罪的实质解释。

论药品犯罪中“假药”的认定

在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》删除了假药的概念之后,如何认定药品犯罪中的假药成为理论界与实务界共同关注的问题。该问题是一个典型的行刑衔接问题,法秩序统一性原理对其解决具有指导意义。违法相对论是对法秩序统一性原理最贴切的理解,因此,既不能赞成药品犯罪中的假药与《中华人民共和国药品管理法》规定的假药完全一致的观点,也不能肯定可以完全脱离《中华人民共和国药品管理法》的规定独立认定药品犯罪中假药的观点,而应当以《中华人民共和国药品管理法》规定的假药为前提,在此基础上进行实质危害性判断。一方面,只要某种药品不是《中华人民共和国药品管理法》规定的假药,即使其对人体健康有实质危害性,也不属于药品犯罪中的假药;另一方面,若某种药品属于《中华人民共和国药品管理法》规定的假药,但不会给人体健康带来实质危害,那么,也不能将其认定为药品犯罪中的假药。

法定犯时代附属刑法立法模式之提倡

我国曾在刑法典之外存在大量单行刑法和附属刑法,并且事实上发挥了入罪、重刑等功能,但法定犯时代的积极刑法观却与此无关。在单一刑法典立法模式下,法定犯与前置法的隔离导致刑事立法的单调化,其频繁修订动摇了刑法典本身的稳定性;过高的修订成本导致其不能及时回应法定犯时代的社会现实,而最终由司法解释被迫“造法”补漏的做法,更是对罪刑法定原则的违背。附属刑法模式的运用能够解决以上问题,实现多元化、稳定化、明确化等功能;并且附属刑法立法模式的适用障碍在今日已经消除,可以作为法定犯时代的重要立法模式选择。在具体设计上,附属刑法与刑法典的制定主体相同,但主要调整不含伦理谴责的法定犯,并可广泛吸收现有体系外的刑罚制度。

污染环境罪的关键问题

行为违反国家规定属于污染环境罪的违法要素,对其认定应当按照法秩序统一性的逻辑进行,必须顾及前置法。行为人通过签订买卖合同等形式转移、处置危险物质的,可以认定为违反国家规定。对于本罪中排放、倾倒、处置等实行行为的判断,需要考虑刑法固有的违法性,且不能离开客观归责的法理。在行为人委托他人处置危险废物的场合,如果其不关心受托人的资质和实际经营情况,转移并任由受托人倾倒废物的,可以构成本罪共犯;但行为人因对方违约而拒绝将废物运回的,其犯罪故意可能被阻却。对“严重污染环境”的理解与本罪的保护法益有关,将生态学的人类中心论理解为生态学的法益与人类中心的法益不相抵触;认为本罪既可以是行为犯也可以是结果犯,既可以是抽象危险犯也可以是侵害犯的主张,未必具有合理性,且实益极其有限。对于“外环境”的确认要在本罪保护法益的指导下进行,避免出现保护不力的局面。对于实务中确定严重污染环境时不当运用鉴定方法,导致损害被放大的问题,也应给予充分关注。

解法典时代的立法模式变革与反思

囿于立法观念与方法误区,我国正在进行的解法典虽然带来了立法数量的大幅度增长,却未能促进法治效能的根本提升,反而造成了法体系的肥大化、法规范的竞合化与法教义的稀薄化,引发整体法秩序的解体危机。为最大化发挥特别法的规范效用与创造潜能,当下的解法典化立法应跳出以法律部门为界限的诸法分立模式,转向以规范领域为中心的诸法融合模式,这种模式不是中国古代“刑主民次”法制模式的翻版,而是适应中国式法治现代化的“民行刑一体化”新模式。以解法典为契机,立法者的价值立场应从“增量立法”走向“增质立法”,在反思积极立法观的基础上,重新回归审慎立法观,以此重整碎片化的法秩序,有效推进中国式法治现代化建设。

刑法谦抑性的实践展开

坚持法秩序统一性在保证刑法谦抑性的实现、限定处罚范围等方面有特殊意义。与法秩序统一性紧密关联的刑法谦抑性具有实践价值而非一个学术口号,对此有必要结合司法实务全面审视刑法补充性、刑法宽容性、刑法不完整性三方面的内容。刑法补充性的核心是在其他部门法上合法的行为,以及其他部门法足以规制的行为,不是刑法的处罚对象。根据刑法宽容性,违法行为相对轻微的,刑罚不宜发动;从推定的行政违法中,无法得出犯罪的结论。按照刑法不完整性,前置法违法性只是判断刑事违法性有无的素材,对犯罪的认定还受制于构成要件的行为类型,并应考虑保护法益、规范目的等方面;刑事违法阻却事由的存在也说明刑法与其他法域的违法性之间有“质”的不同,不宜一般性地认为刑法从属于前置法或刑法仅有定量功能,而必须从刑法不完整性出发肯定刑法所固有的违法性。

论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系

刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫的理由。与此不同,同一论既和法秩序统一原则和正当防卫法理基础相适契,又具有明晰正当防卫图像、便利正当防卫行使的刑事政策效果,是刑民正当防卫关系的妥当解。《刑法》第20条和《民法典》第181条关于防卫限度的不同规定并非反对同一论的理由:“明显超过必要限度造成重大损害的”和“超过必要的限度,造成不应有的损害的”所确立的防卫限度是相同的,皆为“超过必要限度”,两条款的不同点,即“明显”和“重大”,则是由刑事责任和民事责任的差别所致。总之,刑事正当防卫和民事正当防卫是同一关系,两者的法理基础和构成要件皆相同。

法秩序统一性视野下违法性冲突的消除

消除因行为规范冲突导致的违法性冲突,是维护法秩序统一性的当然要求。容忍违法性冲突不但缺乏积极的实践意义,而且相关论证存在理论误读。在消除刑法规范与前置法规范的违法性冲突问题上,前置法规范并非当然优先于刑法规范。应当立足于利益衡量的立场,探求消除前置法规范与刑法规范间的冲突之具体方式。根据利益衡量结论的不同,前置法优先于刑法、刑法优先于前置法,或者刑法和前置法各自限定适用范围,都是消除刑法与前置法冲突的方式。

生态文明建设背景下野生动物资源刑法保护检视及优化路径

完善的野生动物资源刑事保护是生态文明建设的重要组成部分,2022年《野生动物保护法》修订法律责任条款后,刑法与该法的衔接产生了问题,尤其是在规制非法向境外提供野生动物遗传资源和防范外来物种方面存在疏漏,已有罪名在适用过程中也存在调整范围重合、违法与犯罪边界模糊等问题。通过运用规范研究方法和案例分析方法,对当前刑事立法及司法适用情况进行分析。在立法层面,激活附属刑法立法模式能从根源上解决刑法与其他部门法的衔接困境,短期内可通过修订罪名规定、增设入罪情形等方式合理调整刑法保护范围;在司法层面,调整司法解释对非法狩猎罪等罪名的入罪标准,同时优化现有定罪机制能实现刑事保护与人权保障的平衡。

正当防卫限度刑民差异与“二元论”提倡

缓和的违法一元论在一般违法性的基础之上讨论可罚的违法性这一理论基础存在诸多问题,而与违法一元论相对应,违法相对论在注重各部门法独立特点的基础上营造出“和而不同”的法律体系。在此指引下研究刑民正当防卫限度认定标准问题,会发现“一元论”存在系列疑问,难以解决实践需求。“二元论”着重阐述刑法与民法因存在不同特性,所以对正当防卫限度应作出“民严于刑”的理解。

国家统一原则下的中央对特别行政区监督权概念

中央对特别行政区监督权源于中央授权所形成的权力秩序。这一学理概念引发了学界对监督内容、监督方式等具体问题的讨论,其背后反映出对为何监督的理论分析不足。国家统一原则作为我国的一项宪制秩序,主要包括单一制、地方自治、资源更优配置三项子原则,为中央对特别行政区监督权提供了价值指引。一方面,国家统一原则使得宪法加入了第31条,中央需要在“必要”时行使权力;另一方面,国家统一原则明确了中央作为制度的决定者与参与者具有双重身份,须根据特定情形行使不同的权力。由此,中央对特别行政区监督权形成了纠正式监督与支持式监督两种功能。同时在此引领下构建了中央受动、联动、主动的监督方式,成文与不成文的规范依据以及决定者与参与者的不同行使机制。

刑法介入互联网平台垄断行为再审思:逻辑、边界与落地——对反垄断法中刑事责任条款的理解与适用

数字经济领域平台垄断行为不同于传统市场竞争条件下的限制或排除竞争行为,跨界竞争、多边竞争、数据竞争、算法竞争等全新竞争特性大大提升了市场的反竞争效果。法秩序统一原理和刑事法治现代化分别从法的价值理性和实践理性层面论证了刑法介入平台垄断行为的正当性,并不是对刑法谦抑性的背离,而是发展。对平台垄断行为刑法规制的关键是合理确定刑法介入边界问题。平台反垄断的刑法边界创设应是往返于严重法益侵害性一般标准和行为类型化评价特殊标准之间并基于不同主体间视域融合的动态边界构造。宜在我国刑法中增设滥用市场支配地位罪、协议垄断罪、经营者非法集中罪和行政垄断罪,从刑罚制度、裁量和执行等方面完善包括平台主体在内垄断犯罪的刑罚制度,对平台垄断犯罪行为的追诉宜采取专属告发模式,对涉及平台垄断犯罪的刑事审判适用普通程序。

超越比例原则:同态报应量刑原则的法理根基与实践意义

德国公法中的比例原则并不是刑罚的内在道德原则,而是外在于罪刑均衡的补充性政治原则。在预防性刑法时代,单凭比例原则无法对预防刑的扩张风险形成有效约束,而带有形而上学色彩的“点”或“幅”量刑限制理论都不具有现实可操作性。回归同态报应原则是捍卫古典罪刑均衡理念、防止重刑化趋势的可操作方案,实质是从“量”的思维转向“质”的思维。以同态报应作为量刑原则,不需要预设不合理的刑罚证成理论,也不必然导致不人道或无法操作的刑罚方式。同态报应的本质是罪犯角色的转换,将罪犯从试图脱离法秩序的优势地位转为受到法律强制力约束的弱势地位,从而否定罪犯的不法宣称,恢复法秩序的公信力。根据同态报应原则,社区矫正可以被视作一种具有普遍意义的典型刑罚,而不仅仅是对监禁刑的边缘补充。

表见代理情形下“卖房骗款”行为的定性分析

表见代理情形下的卖房骗款行为虽具备“骗”的外观,但基于“表见代理是否影响刑事犯罪认定”这一问题的论争,司法实践中存在职务侵占罪与合同诈骗罪两种立场。消解实践冲突的关键在于:确定法秩序在违法性与法律效果层面的统一,通过民事规范确定此类案件中被代理人的实质被害人地位,肯定被代理人对购房者应收房款的观念占有,锚定行为人破坏被代理人对购房者债权观念占有这一事实,以职务侵占罪或盗窃罪实现此类案件在法秩序范围内的和谐统一。

非法吸收公众存款罪与合同效力关系的省思——基于规范保护目的视角

司法实践关于非法吸收公众存款罪与合同效力关系问题存在两种观点:一刑民规范的适用是独立关系;二刑民规范的适用是掣肘关系。学理是司法的支撑。就该问题而言,实践分歧的理论原因是在应用法秩序统一性原理时对规范保护目的一致性的认知有误。非法吸收公众存款罪的规范保护目的应持客观目的解释论立场,主要采用功能主义的解释方法,兼顾具体时空背景,进行阶段式的解读。而规范保护目的一致性的评价方法应落脚于法的价值选择的一致性。当本罪的规范保护目的为保卫商业银行的货币专营秩序与稳固防范系统性金融风险的监管秩序时,选择了法的秩序价值,与合同效力规范保护目的相抵触,为了实现法秩序合目的统一性需牵制适用两规范。当本罪的规范保护目的为维护投资者参与金融市场的信赖秩序时,选择了法的自由价值,与合同效力规范保护目的相契合,可独立适用两规范。

公序良俗在我国金融领域的司法适用

近年来公序良俗在金融案件中适用增加,问题也随之凸显。包括以金融领域内规范性文件确定违背公序良俗导致不公平、对公序良俗内涵的理解错误、对违背公序良俗的构成要件判断错误。以金融领域内规范性文件确定违背公序良俗虽可能导致不公平,但基于公序良俗原则本身的开放性、作为裁判规则的相对确定性等特点,运用金融领域内规范性文件确定公序良俗有其正当性。公序良俗内涵的理解错误,主要是因为其本身内涵的不确定以及缺乏统一标准所造成。因此,需要先明确对被引用的金融规范性文件的标准,再充分论证金融规章的规定为金融领域的公序良俗。违背公序良俗的构成要件判断错误产生主要归因于金融领域内法律、行政法规的制定和修改存在滞后性严重、修改周期长等,以及金融领域内法律行为的特殊性,导致裁判者以金融领域内规范性文件作为判断法律行为效力的唯一要件。因此,需要明确法律行为效力的判断因素,同时结合比例原则,类型化适用公序良俗。

处理已公开个人信息的入罪边界——基于对信息可访问程度的类型化考察

已公开个人信息仍然蕴含自然人的人格权益,应受法律保护,但个人信息一经合法公开就自动具有了社会属性,需要考虑信息的流动与利用。既有的合目的性考察与“二次同意”方案均有明显缺憾,故应当从客观标准入手进行类型化考察。因此,可将已公开个人信息的可访问程度作为尺度,由强到弱依次划分为:具备一般可访问性、具备局部可访问性和仅具备特殊可访问性。在此基础上,可以划定出相对客观且稳定的入罪边界,即处理具备一般可访问性的已公开个人信息不得侵犯人格权或用于犯罪活动;处理具备局部可访问性的已公开个人信息不得明显升高信息风险;处理仅具备特殊可访问性的已公开个人信息则需要获得权利人的二次同意。

法秩序统一视野下侵犯已公开个人信息行为的刑事认定

法秩序统一性是违法判断的前提和基础。在民刑衔接较为频繁的侵犯已公开公民个人信息行为中,缓和的违法一元论立场以重视前置法的适用、出罪时间点提前、保持刑法谦抑性等优势,相较于违法相对论更加合理。从法秩序统一的视角审视现有已公开个人信息处理行为的违法性判断方法,合理处理规则契合了各部门法协同的要求,但存在判断模糊等问题;客观开放程度标准提出了较为固定的判断路径,但难以避免形式化导致的认定僵化。本论文以法秩序统一原则作为论述的视角与前提,站在缓和的违法一元论立场,对不同的已公开个人信息处理行为之合法性判断方法进行评述,提出场景化法益观下的合理处理方法,并通过分析相关典型案例,引出实践中在认定侵犯公民个人信息罪的特殊问题与法治理念,进而厘清已公开个人信息处理行为的刑法保护范围、定罪路径、认定标准,及其刑法规制中的利益冲突和价值取向等问题。