论“管理性强制性规定”的解释标准——基于“经济公序”的分析

对于民法上“管理性强制性规定”的解释标准,我国实务界和理论界均未提供明确的答案。这种不明确致使“管理性强制性规定”司法适用存在两个问题,一个是倒因为果的循环论证逻辑,另一个是公益绝对优先的价值衡量倾向,两者导致司法机关在适用“管理性强制性规定”时裁量标准较为随意。这两个问题的成因在于我国学界在继受日本法上的“取缔规定”来创制“管理性强制性规定”概念时,未把握住该概念的关键点即作为“管理性强制性规定”之源头的“取缔规定”与“经济公序”的联系。“经济公序”是指规制法律行为效力的经济性公共秩序,“经济公序”理论既可以厘清“管理性强制性规定”之内部要素,也能够协调“管理性强制性规定”的外部环境,故应基于该理论来厘定“管理性强制性规定”的解释标准。首先,要做到构成要件上形式化,即明确与“经济公序”相关的规定属于“管理性强制性规定”,并将此种规定分为基于“消费者公序”的规定以及基于“竞争公序”的规定两种类型。其次,要在违反“管理性强制性规定”行为的法律效果判定上做到精细化,即根据比例原则的要求在具体的个案中审查违反“管理性强制性规定”的法律行为的效力。

云服务器提供商著作权责任认定的困境与出路

云计算服务模式在互联网产业中的广泛应用,推动着网络服务提供者侵权责任规则作出适应性调整。云服务器提供商作为该服务体系中的关键主体,其在服务内容、技术能力、行业伦理方面的特殊性导致其在司法实践中面对责任主体定位不清、责任认定依据不明、责任内容界定不当等诸多问题,亟需在法律规范层面对其著作权侵权责任认定规则予以廓清。基于对云服务器提供商基本定位的释明与对既有立法规则适用关系的厘定,应当明确以《民法典》规定之“通知-必要措施”规则作为其著作权侵权责任的认定依据,并以比例原则为价值指引,通过扩张解释“必要措施”之基本内涵,对云服务器提供商的著作权侵权责任认定路径予以细化完善。在维护法律规范自身稳定性的同时,实现版权产业与互联网产业的利益均衡。

国际体育仲裁中比例原则适用研究

国际体育仲裁院适用比例原则已形成长期传统。适用依据包含仲裁法典、体育组织规则和瑞士法律。比例原则的适用领域包含先验性规制措施、纪律处罚措施、合同违约罚金三个方面。比例原则的适用受到四个方面的限制:固定限度的处罚措施、自动适用的处罚措施、不可被用作二次处罚和权利主张超过时效等。国际体育仲裁院仲裁庭在适用比例原则时的不同考量因素导致了个案结果的相互冲突,应对此加以调整。

比例原则在行政实践中的适用

比例原则是德国法上的重要原则,近年来在世界范围内都有辐射和影响,成为全球行政法中的一个现象级话题。中国在现代行政法发展的历程里,比例原则经由学术传播到实践应用,其适用发展也不可谓不快。文章对比例原则在中国的传播路径和法律规定做了细致的梳理,认为比例原则相比于正当程序等在中国得到了更快的传播与发展,司法审查中适用比例原则固然重要,但行政实践中对比例原则的适用更为重要,对保护公民权利、推进法治政府建设也更为关键。文章深入分析了裁量基准的推行、网吧禁令、机动车限购限行措施和治理"中国式过马路"等具体事例,认为良法善治对政府提出更高要求,比例原则应当有更多适用,而且能否更多适用取决于司法审查、行政监督乃至社会监督等各种机制共同发挥作用。

比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角

比例原则不是凭空而来的,其产生、发展都离不开一定的文化传统背景。作为一个公法上的原则,由于其探讨的是国家权力与公民权利的关系,而国家权力与公民权利之间的关系是宪政哲学乃至公法哲学的基础,因此,比例原则是立基于宪政基础之上的。此外,在现代公法体系中,法治原则、宪政思想的确立及人性尊严、基本权利保护的确立,成为现代公法精神的载体,是公法追求的内在价值,这些也为比例原则提供了坚实的法精神基础。

宪政视阈下比例原则的演进

比例原则肇始于德国,渊源最早可追溯到法律理念的源头。其蕴涵的公平、正义思想与人类的初始理念相一致。随着民主和法治的发展,这一原则的内涵及适用范围均得到了发展。在宪政视阈下,从发展观的维度看,比例原则所具有的客观性、可操作性标准正是控制行政自由裁量权被滥用的最有效的、不可忽视的利器之一。这对我们依法治国,奉行依法行政和建设和谐社会是富有启迪作用的。

试论比例原则及其在我国行政诉讼中的适用

比例原则是德国首创的行政法原则,有不少国家予以运用。它包括适当性原则、必要性原则和相称性原则。该原则的价值在于从权利的基本性质和法治国的实质精神出发,对行政权进行有效控制,体现出法的正义。在我国行政诉讼中将其作为司法审查的标准,可以缩小法官自由裁量的空间,提高审判的可操作性和司法权威性,有助于我国行政法治的发展。

论刑事诉讼中个人信息保护的知情规则

数字技术的深度应用越发突显出公民个人信息权益保障的重要价值。知情规则是个人信息在公私领域得到全面、有效保护的基础性规则,公安司法机关作为个人信息处理者理应遵守和落实,以有效预防公权力滥用进而侵犯公民个人信息权益的风险,实现个人信息的合理利用。刑事司法活动特别是刑事侦查活动因承担打击犯罪的任务而具有强制性和秘密性的特点,不能直接套用个人信息保护的一般知情规则,应当在遵循自身逻辑架构的基础上,以比例原则为指导,对知情规则加以调适。既需要在刑事诉讼法中明文规定知情规则及其例外情形,又需要建构起符合刑事司法特性和规律的知情规则配套运行机制,以合理衔接个人信息保护制度与刑事诉讼制度。

论行政权的谦抑性及行政法的相应对待

与刑罚权同样是公权力,行政权也应当具备谦抑性。人的自律性使行政权的他律性受到抑制,社会自发自生秩序与行政权的创造秩序产生互补,私权的私益性与行政权的公益性各得其所,公民权利程度的强化与政府行政权强制的弱化,都使行政权的谦抑性具备自然属性。行政权如何谦抑性及行政法的相应安排,包括转变观念、转变角色、确立比例原则、推进行政法与民法合理分工、确立适应行政权谦抑性的行为方式等等。

我国乡镇基层疫情防控法治化实践与完善对策

在此次新冠肺炎疫情中,乡镇基层积极进行着疫情防控法治化的实践:采用多种形式进行有关疫情法律法规的宣传,采取的防控措施于法有据,强化运用专业机构与专业知识化解矛盾,在提高疫情防控效率的同时注重公平。同时我国乡镇基层疫情防控法治化也存在一些问题:一些乡镇基层在履行职责过程中存在越位、缺位等情形,公安机关对特定人员的行政处罚适用法律依据不当,一些隔离措施明显违反比例原则,侵犯公民隐私权的情形还存在。为此,需要从以下几个方面入手完善我国乡镇基层疫情防控法治化:完善公共卫生法律法规体系,牢固树立"以人民为中心"的法治理念,通过多种途径提升基层执法质量,健全法律责任体系。

信息网络传播权侵害中的通知与必要措施规则

美国版权法第512条首创的是针对网络接入、系统缓存、信息存储空间、信息定位工具等四类网络服务提供者的通知与必要措施规则。我国《信息网络传播权保护条例》仅不完整地移植和借鉴了美国版权法第512条首创的通知与必要措施规则中的通知与删除规则,从而导致信息存储空间、搜索链接服务提供者之外的网络服务提供者与著作权人利益的失衡。《侵权责任法》第36条第2款恢复了通知与必要措施规则的本来面目,纠正了《信息网络传播权保护条例》的缺陷,并且创造性地将通知与必要措施规则扩大适用于所有网络服务提供者。在涉及侵害信息网络传播权纠纷案件中,除了信息存储空间服务提供者、搜索链接服务提供者的责任规则以及有关通知和反通知的法定要件,应当优先适用《信息网络传播权保护条例》之外,其他种类网络技术服务提供者的责任规则,应当优先适用《侵权责任法》第36条第2款。

人格权侵害禁令研究——实体与程序的双重视角

民法典第997条明确了民事主体享有人格权侵害禁令请求权,该请求权是对人格权请求权的积极实现,属于救济权请求权。人格权侵害禁令兼具实体与程序双重属性,两者不可分割,其制度功能是预防损害的及时救济,而非保全诉讼的临时措施,禁令应当具有既判力。基于禁令救济对效率的特别要求,应建构人格权侵害禁令的“速裁程序”,以诉讼程序的对审和言辞为原则,吸收非讼程序的效率特点,一审终局,兼顾公平与效率。通过对禁令附加期限,缓解程序简化可能导致的不利后果。禁令期限长短的确定,应考量救济利益的大小。同时,将附期限的禁令与行为保全、侵权之诉妥当衔接,在请求权产生竞合时,由当事人选择相应的程序。根据案件紧急程度和复杂程度的不同,设置紧急禁令程序和一般禁令程序。

论禁止夜间搜索原则

我国立法从实体的角度对公民住宅不受侵犯的权利给予了足够的重视与关注,但在诉讼法方面,该项权利则没有予以任何制度上的保障,没有关注搜索住宅的相关时间限定,其结果只能是对公民隐私权与住宅权的严重侵犯。应当借鉴禁止夜间搜索原则在域外的适用情况而建构我国的相关制度。

新西兰非法证据排除规则及其启示

新西兰非法证据排除规则有两个主要特色:排除模式由自动排除转向裁量排除;法官行使裁量权时遵循行政上的"比例原则"。这两个特色启示我们,我国非法证据排除规则的建构应采取裁量排除模式,法官在考量对非法获取的证据是否排除时应遵循"比例原则"。

云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解

相较于其他的网络服务提供者,云计算平台在技术特征上具有服务的糅合性。云平台需要遵循“回避用户内容”的伦理要求,同时具有“糅合服务层级”的实践样态,导致其在适用避风港规则时在主体适格性和对策可能性等方面存在局限。我国应当坚持避风港规则在平台知识产权治理中的原有地位,作为回应,建议将以云平台为代表的新型网络服务提供者在立法中加以明确,强化避风港规则的包容性。必要措施上,秉承比例原则的思路,对于一般侵权行为,云平台可以采取相对缓和的“三振出局”结合合同责任的“分段式措施”;只有对于重复侵权、恶意侵权等情节严重的行为,方能采取“釜底抽薪”式的制裁手段。

产业视角下短视频平台版权侵权判定中的注意义务研究

短视频产业作为一种新兴业态,呈现出制作传播碎片化、生产消费一体化、互动分享社交化和产业融合生态化的特征。这些特征给短视频平台版权侵权责任的判定,特别是在注意义务标准方面带来了新的影响。我国并没有完全采纳类似于美国法的避风港规则,而更倾向于坚持民法上传统的过错责任归责原则。短视频平台版权侵权过错归责应当基于服务性质和产业特点慎重划定注意义务,通过梳理不同类型的注意义务形态,考量多重因素动态综合评估行为人是否具有过错。

论高校纪律处分与轻微刑事犯罪处罚的衔接——基于41所“双一流”建设高校纪律处分条例的分析

我国高校校规对于轻微刑事犯罪行为的纪律处分规定非常严苛且笼统,原则上遵循“犯罪即开除”的并罚标准。这种粗暴的“一刀切”规定不仅与依法治教的法治要求相悖,也面临着理论上支撑不足的困境和刑法积极主义变革的挑战。当前,我国高校对于轻微刑事犯罪行为的纪律处分亟待规范化,应修改“犯罪即开除”的绝对规定,以比例原则为基本遵循,在轻微刑事犯罪与高校纪律处分的并罚上依次审查罪行与刑事结果标准、重大不利影响标准以及教育效果标准,同时纳入对微罪扩张趋势的考量,并遵循“先刑罚后处分”的处理顺序,以达到对轻微刑事犯罪行为作出恰当合理的纪律处分之目的。

算法视域下“通知-移除”规则的失范与重构--基于比例原则的考察

“通知-移除”规则作为互联网发展初期的制度产物,以人工审查为预设。在智能算法的加持下,“通知-移除”规则逐步向自动化侵权审查、预防性必要措施演进,加剧了网络空间侵权治理的比例失调风险。为促使“通知-移除”规则的算法实施实现理性回归,我国应在比例原则“适当”“必要”“均衡”的规范指引下,积极探寻“通知-移除”规则算法施行的比例协调之道,以严格形式要件的合格通知、区分性适用的必要措施以及合理使用情形的利益衡量实现规则适用的最佳状态。

刑罚适应性的确立与确证研究

适应性是现代社会的核心特性。现代法治社会必然也会遭遇适应性问题如何有效化解的现实瓶颈。延伸至刑罚适用领域,确定性和灵活性是其基本特性,适应性则是其核心特性。刑罚适应性的内涵是在刑事法治理念的支配下,通过有效消解确定性与灵活性间的紧张关系,从而积极促进法律的适应性在制刑、量刑和行刑三个重要环节中有序而合理的实现。刑罚适应性的外延较为广泛,几乎囊括包括刑罚适用在内的社会生活的各个面向。刑罚适应性同时能够协调诸如成本与效益、报应与预防、威慑性与宽和性、惩罚性与人道性、公正性与个别化等刑罚基本关系范畴。概言之,刑罚适应性概念的提出既注重对具体问题的分析和解决,也基本满足刑罚本身对制度实践理性的价值追求。应当在刑罚论研究中提倡并践行刑罚适应性的理念、理论、制度及其相关命题。

新《专利法》实施下我国专利开放许可制度的确立与完善

专利开放许可制度能够有效降低专利许可交易的成本,不仅契合我国专利权人当前的现实需要,制度成本也比较合理。专利开放许可制度有望帮助扭转我国近几年来专利许可率的下降趋势,新一轮《专利法》修订将之引入是一项重要的立法突破。但是严格来说,新《专利法》中的相关条款仍存在对专利权人的吸引力不足、谈判环节缺失与纠纷解决机制效率低等问题,建议分别通过建立动态的年费减免机制、厘清开放许可声明的法律性质以及构建多元化的纠纷解决机制来予以解决。