国企法律规制的理念转型与体系融贯

我国国企法律规制遵循“营利本位”理念并以“双轨制”体系而展开。“营利本位”理念无法契合我国新的改革主题下国企公益性的要求,应当向“公益本位”理念转型。在这一过程中,国企公益性的概念界定、正当性来源与实现方式等基础性问题亟待阐释。同时,“双轨制”体系中存在公法与私法不融贯的难题。这一难题应借由公法私法交互支持秩序框架予以克服,即不再将公法与私法简单地看作两种对立的法律形式,而是从功能主义角度将二者视为为了完成共同任务互相补充与支持的规制手段。这一抽象框架还需要在不同维度下对“双轨制”体系的内容分析予以填充及具体化。

行政规章适用于民事司法裁判:基于法律渊源理论的路径建构

作为公法规范的行政规章具有影响法律行为效力的效果,但由于一般法理学与部门法的观察视角不同,导致产生行政规章民法法源地位的认识间隙。在法律适用视角中,法律渊源是法官裁判约束力的规范来源。在实践中,司法机关内部也没有形成统一适用的行政规章裁判民事案件的标准。回归到公私法划分的视角下,“效力渊源”与“认知渊源”的划分方法能够有效认识行政规章的民法法源地位,行政规章作为民法的“认知渊源”能够发挥补充性的功能。借助《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第二款的指引,行政规章构成了“公序良俗”概括条款的内容来源,形成了判断公序良俗的权威理由,从而影响法律行为的效力。

妨害公务罪的认定:基于一个强制拆除案

城镇化进程中符合妨害公务罪构成要件的公务主要集中在妨害行政执法行为,注定了妨害公务罪的判断要从刑法和行政法上“双向奔赴”进行,不可割离。公务合法性的判断应该采用形式加实质说,坚持行为时标准,事后通过行政诉讼或行政复议等救济途径解决的公务合法性问题不应溯及行为时。在法秩序统一性视野下,对行政诉讼裁判为违法的行政行为,刑事诉讼中需要对行政行为是否合法进行实质审查,不能唯前置法是从。

聚众淫乱罪的法理嬗变:从道德家长主义到公序良俗

我国聚众淫乱罪采取的刑法干预,系一种道德家长主义模式,它主张通过法律强制,防止行为人对其本人的道德损害。在具体内涵上,道德家长主义可划分为“家长式道德”与“道德家长制”两个层次。从聚众淫乱罪的立法溯源、现行规定及司法案例来看,皆可得见道德家长主义的深刻影响。随着社会的发展,来自自由主义的思想冲击和法秩序统一的规范需要,构成了道德家长主义模式的现实困境。在民刑共治时代,由公序良俗原则取代道德家长主义,是保障公民自由、从公私不分走向公私法一体化的应然选择。在具体适用时,刑法应将公序良俗定位为弱调节性出罪原则;在公序良俗原则指导下,聚众淫乱罪的适用应围绕着淫乱活动的公开性、淫乱行为的交易性、淫乱方式的限定性等路径展开。

国际私法中法律规避问题的再思考

法律规避行为,应指涉外民商事法律关系的当事人利用某一冲突规范,故意改变构成冲突规范连结点的事实因素,以避开本应适用的强制性法律规范,从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。在构成要件上,它实质上是在一个动机的驱使下两个行为的结合。并且法律规避行为不属于法律行为的范畴,其法律效力也无从谈起。目前的禁止法律规避制度由于其自身不可改良的缺陷使它无法稳定而趋向消亡。在取消禁止法律规避制度后,依托公共秩序保留制度即可使一国的法律系统维持自身的稳定。

当代刑法的两大基本理念及其意义

刑法是公法,维护秩序是其第一要义,也正因为它是公法,因而又必须警惕和提防它对公民的不当侵害。秩序的刑法维护受罪责原则、法治国家原则、人道主义原则的制约。秩序的有效性取决于刑法的惩罚和预防功能的现实成效,它并不在于刑法的严厉性而在于其不可避免性和及时性;刑法具有残缺性,是第二次规范,它本质上是保障法,因而它不可能也不应当全面干预社会生活,只是其他法律不足以抗制且选择刑法具有效果时的最后法律手段,其使用受刑法谦抑思想的制约,“抓大放小”应当是刑事政策的必然选择。这些观念应当成为中国刑法现代化建设的基本理念。

对国际私法上公共秩序问题的探讨——兼评《中华人民共和国民法(草案)》第九编中的公共秩序问题

公共秩序作为国际私法中的一项重要法律制度,在对外国法的适用和对外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等问题上一直发挥着极为重要的作用。然而,我国的有关理论对公共秩序的涵义、公共秩序的适用标准、适用公共秩序排除外国法后的法律适用、区际私法上的公共秩序和国际公共秩序等问题的分析尚不够全面、深入,为此拟对上述问题进行深入探讨和分析,并对《中华人民共和国民法(草案)》第九编第11条提出修改意见。

对宪法权利规范对第三人效力的再认识——以对宪法性质的分析为视角

近年来,宪法对第三人效力引起了学界广泛的兴趣,然而对这一理论的基础尚需深入了解。从对宪法性质、宪法对第三人效力的基础进行分析,即是坚持宪法的公法性质以及发展出基本权利的“客观价值秩序”属性,分析这一理论在我国所具有的特殊性。我国需要的不是发展对第三人效力,而是建立违宪审查制度和完善民事立法。

论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用——兼评《涉外民事关系法律适用法》

在国际民商事交往领域,国际惯例主要就是国际商事惯例。我国《民法通则》第142条是一条具有一般规定性质的冲突规范,该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定条件下法院处理涉外民事关系的准据法,据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论。本文认为,《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,我国立法和司法实践存在两大问题:一是国际惯例所指为何不明确;二是借公共秩序排除国际惯例的适用。《涉外民事关系法律适用法》没有对国际惯例的适用做出规定,对此,应该尽快加以修正。

“第三姓”的立法解释透析与制度反思

姓名权蕴含公法与私法的双重属性,其中"第三姓"存在的合理性与合法性更是备受理论与实践的关注。虽然2014年全国人大常委会的解释在立法理念与技术上较原有立法更为先进与合理,明确承认了"第三姓"的法律地位并规定了适用条件,但由于在实体规制上仍存有缺失,司法适用中并不能尽如人意。本文认为,在"第三姓"的法律地位已经确立的前提下,应当平衡姓名权的自由行使与合理限制,对于违反公序良俗的情形以及其他正当理由应当采用列举的方式进行细化规范,这也是解决"第三姓"法律承认与适用的妥当路径。

公私法一体化视野下公序良俗原则的刑法适用

探讨民法公序良俗的刑法适用,是刑法理论因应民法典时代公私法之间如何融合发展问题之体现。民法公序良俗与刑法罪刑法定在概念的特定性、开放性以及价值理念和具体内容等方面均相抵牾,二者之间具有天然违和性。然而,实然层面,公序良俗早已打通了进入刑事实证法的通道;应然层面,公序良俗刑法适用只可限制难以禁绝。基于公私法一体化视野,公序良俗刑法适用的功能定位应为弱调节性补充原则。为防止道德法庭的刑事司法化,公序良俗不能成为刑法的入罪原则,但刑法可接纳立足于该道德性原理上的出罪尝试,以弥补我国《刑法》出罪机制不畅之天然缺陷。公序良俗是隐居在法律规则幕后的条款,在刑法的具体适用方式上,宜将之嵌入具体犯罪构成要件解释之中并充分说明适用理由;反对刑事判决书直接援引公序良俗原则,以防止其嬗变为刑法定罪量刑的一般性原则。刑法适用公序良俗原则应特别防止未来刑事立法和刑事司法的伦理主义化。

论公共秩序保留的功能与限制

公共秩序保留具有消除隐含在冲突规范中的某种危险性的功能,并作为国际私法的安全阀而存在。但由于公共秩序保留赋予了法官广泛的自由裁量权,法官常常会滥用这一制度。各国主要从立法措辞、立法标准、排除外国法后应适用的法律等方面加以限制公共秩序保留的适用。我国也应该结合国际社会的普遍实践,合理、正确地进行立法。

依法“严打”:刑事政策与刑事法律的统一

“严打”是根据治安态势而提出的一项具体的刑事政策。在社会治安整治中 ,既要坚持刑事政策的指导作用 ,又要坚持依法办事。刑事政策指明了“严打”的范围 ,而该范围都是刑法明文规定属于犯罪的。“严打”要符合“罪之法定”、“刑罚之法定”与“刑事责任之法定”。依法“严打”是刑事政策与刑事法律的统一。正确执行“严打” ,必须坚持刑法三大基本原则 。

论我国民法上的公共利益——以合同法为中心

公共利益在法律上是一个开放的不确定概念,相当于传统民法中的公序良俗原则,具有一般条款的性质,属于"法内漏洞"。对于这一漏洞,必须根据宪法所确立的基本权利(对第三人的效力)来填补。合同法和物权法对公共利益的界定方式和着眼点是不同的。在合同法上,公共利益的类型化既不必要,也不可能。但在物权法上,公共利益的类型化既是可行的,也是必要的。

论公共秩序发展趋势之限制适用

公共秩序虽因其实质在于维护本国国家及其人民的利益而被称为国际私法中的"安全阀",但由于它缺乏一个确定、统一的概念与适用标准,因而该制度在实践中容易被滥用。而公共秩序的滥用势必大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的大趋势,甚至走向国际私法价值取向的反面。正因为如此,所以有必要对公共秩序加以限制适用,且业已成为公共秩序的发展趋势之一。我国有关立法也应顺应这一发展趋势加以完善。

《治安管理处罚法》对治安行政执法的新发展

与《治安管理处罚条例》相比,《治安管理处罚法》在立法宗旨、办案理念、基本原则、综合治理、治安管理处罚的种类和适用、处罚程序等方面都有重大的变化,这些变化是治安行政执法的新发展,应当深刻领会,有效实施。

国际私法上的公共秩序保留制度研究

公共秩序保留制度的特点就在于其模糊性和灵活性并存。该制度可以保证法院在涉外民商事案件中安全地适用外国法。我国关于公共秩序保留制度的立法仍需进一步完善。

论我国公共秩序保留制度——兼评《涉外民事关系法律适用法》第五条

对于公共秩序保留制度,我国一贯持肯定的态度。我国的相关立法已较为完善,在司法实践中也得到了广泛的运用。但我国公共秩序保留制度与世界各国对此制度的规定存在着一定异同。我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》第五条对该制度进一步完善。本文讨论了我国公共秩序保留制度与各国立法实践之异同,并对该条规定做出了评论,提出了我国对该制度的完善建议。

谦抑之智:论环境道德不宜纳入公序良俗原则

公序良俗是民法的一项基本原则。随着人们对环境问题的重视,将环境道德纳入民法公序良俗原则的呼声日益高涨。但是,由于公序良俗原则本身的谦抑性特征、环境道德和民法"理性人"基本假设的不契合、社会公众对环境道德成为一项"公共秩序"的认同度仍不够、可能造成的法官自由裁量权过大及其道德义务之债的性质等多方面的因素,环境道德不适宜纳入公序良俗原则的范畴。立法对先进理念的吸纳,不可太过超前,而应该注意循序渐进。

论人性尊严在行政法中的适用——以法国1995年“投掷侏儒”案为例

人性尊严是人权的最高价值,也是人权保障的核心,更是国家赖以存在的根本。人性尊严倡导只有人才是终极关怀,人决不能沦为国家或他人的手段或工具。人性尊严逐步演变为现代宪法的核心价值追求,后来成为行政法的一项原则。行政诉讼(司法审查)是贯彻该原则的制度保障。法国"投掷侏儒"案使人们认识到,法院可以不直接适用宪法中的相关条款,通过发挥其司法积极主义立场去拓宽行政法中抽象条款的含义来维护人性尊严。