数字时代大数据辅助司法证明的构造及其风险防控

“大数据辅助证明”有助于提升事实认定的科学性与准确性。大数据辅助证明以整体主义为指引,在证据推理环节通过大数据技术高效组织数据,整合经验概括对个案中的推论命题和要件事实等的确定形成类型化指引;在证据评价环节可以辅助证据标准的数据化校验与证明力概率评价的科学化。如果对大数据智能产生非理性崇拜,那么其有可能异化为新的神明裁判方式,侵蚀理性主义传统,导致认知偏差难以得到控制,证明责任的界限模糊化,以及用“客观规律”代替“认识论概率”等问题,而且会增加事实认定在各方面的附随风险。为应对挑战,司法证明的重心应当从“信息规制”迈向“风险防控”,并坚守数据技术的辅助性,诉讼主体的认知交互性和证明的外部可检验性原则。当大数据辅助证明诱发的风险无法通过隔离、警示和对抗等手段预防时,应当合理分配证明过程中的风险。

非法微信证据排除规则构建

在互联网应用常态化下,微信早已成为人们生活工作不可或缺的工具,其易存储、易提取等优点使得微信证据成为诉讼双方当事人使用最为频繁的电子数据证据之一。但由于其具有流动性与虚拟性,存储方式与取证方式呈现多样化,导致恶意截取、私自伪造证据等问题层出不穷。我国非法证据排除规则虽在民事诉讼领域已初步确立,但在具体适用方面尚缺乏可供其良性开展的逻辑体系和规则明细,亟需确立微信证据“三性”审查规则,完善相关配套制度,从而发挥其实效性。

引诱取供的证据审查规则重塑

犯罪嫌疑人、被告人的供述在刑事案件证明体系中的核心地位毋庸置疑,随着刑讯逼供等暴力手段逐步减少,引诱取供成为现有制度下最便捷的取证手段之一,呈现出结合性、黑数大等特征。实务中由于混淆言词证据取得禁止与使用禁止的界限导致非法证据排除规则无法准确适用,证人出庭作证机制的虚置、以案卷笔录为中心的庭审方式等配套引诱取供审查措施的不完善均导致认定供述证据能力的判断流于形式。为规制侦查机关的非法引诱取证行为,应当从引诱取证的概念解构出发进行重塑,明晰证据取得禁止与使用禁止的界限,从痛苦原则、自愿性原则、真实性规则重塑非法证据排除规则在引诱取证中的适用,还应当建立健全侦查人员出庭作证机制、案卷移送过滤机制,以完善供述的合法性审查,从而实现对引诱取供的证据审查规则规范化、法治化。

非法电子数据排除规则的适用困境与出路

电子数据作为一种新兴的证据种类,已经成为当今网络数字时代的“证据之王”,但非法电子数据排除规则的适用情况并不乐观,原因在于非法电子数据排除规则的“法律身份”尚不明确、权利基础较为薄弱、规则内容尚有缺失。对此,应当补充完善《宪法》及《刑事诉讼法》的相关规定,明确非法电子数据排除规则的立法地位及其救济的基本权利,并以权利保障为基点完善非法电子数据排除的源头规则,探索兼顾权利救济与真实性保障,有层次、有重点的非法电子数据排除路径,为非法电子数据排除规则的适用打通出路。

非法电子数据排除的理论基点与制度建构:以数字权利的程序性救济为视角

对数字权利的干预和侵犯,不仅来自私人主体或组织,还有很大一部分是来自国家权力机关,特别是在刑事侦查违法取证中对数字权利的侵犯。在刑事诉讼中实现对数字权利的保护和救济已成为数字时代不可回避的理论问题。非法证据排除是程序性制裁和救济的重要措施之一,我国《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围,司法解释虽然建立了电子数据合法性审查规则和排除规则,其主要是将技术性程序和真实保障程序的合法性作为审查内容,排除对象主要是取证程序有瑕疵、真实性无法保障的不可靠电子数据。在司法实践中,我国司法机关对非法电子数据主要采取“拒绝排除”和“依附排除”两种处理方式。前者以欠缺法律规定为由直接拒绝将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围;后者将电子数据依附于存储介质而纳入物证来适用非法证据排除规则,其具有间接性、限定性、单阶性等特点,无法为数字权利提供充分、独立的法律救济。很多电子数据承载公民财产权、隐私权等基本权利,违法取证可能干预数字基本权利,因此,需要在刑事诉讼中确立尊重和保障“数字人权”的基本理念,以回归数字权利的程序性救济为理论基点,将电子数据纳入非法证据排除规则适用范围。

从实践应用到证据法定:大数据证据的理论证成与规则建构

伴随着大数据时代的到来,大数据证据在司法实践中的证明价值愈加凸显。在肯定大数据证据实践证明价值的同时,囿于大数据证据在我国证据法地位的缺失、证据审查判断规则的缺位,使得大数据证据在法庭审查判断时表现混乱、在法庭质证时辩护效率低下,导致证据裁判规则规范侦查行为的价值功能失灵。从大数据证据的内生应用逻辑出发,大数据证据成为独立证据具有实践基础,包括大数据证据改变了传统证据的司法认知路径,推动了印证证明模式向综合验证模式的转向;大数据证据成为独立证据具有现实基础,包括电子数据无法与大数据证据等同、书证难以包容大数据证据、鉴定意见与大数据证据存在明显区分以及大数据证据与勘验、检查笔录和证人证言等法定证据类型存在诸多区别;大数据证据成为独立证据具有法理基础,从程序法的角度可以发现我国法定证据的分类存在着与取证型侦查行为密切相关的司法逻辑,即一种取证型侦查行为的诞生便会产生一种相对应的证据分类,结合当前我国新型犯罪侦查治理的需要,基于大数据搜索、大数据挖掘等新的取证型大数据侦查行为的出现,大数据证据成为独立证据类型也同样符合我国基于取证型侦查行为的诞生而伴生新的证据类型的法理基础。从大数据证据的真实性审查、合法性审查、科学性审查以及关联性审查等方面建构我国大数据证据的审查判断规则;以印证证明为基础,建构证据与证据之间、证据与案件事实之间、事实与事实之间,及其证据、事实与数据之间“网状式验证”的综合验证规则;以及建构包括绝对排除、相对排除为内容的大数据证据排除规则,可以有效推动我国大数据证据的基本理论证成与证据应用规则的完善。

论侦查讯问中的律师在场权——一个解释学的论证

法学家们纷纷为确立律师在场权而不断呼吁修改《刑事诉讼法》。但我国1996年《刑事诉讼法》第96条第1款其实早就确立了律师在场权;2012年《刑事诉讼法》虽对1996年《刑事诉讼法》的规定做了调整,但宗旨未变;2018年《刑事诉讼法》继续通过值班律师制度进一步拓宽了该项权利的适用范围。但由于立法表述中缺乏“律师在场权”这样明确的字眼,加上刑事诉讼法解释学的滞后,以及其他一些不容忽视的原因,该项权利并未成为司法实务中真正的权利,而是一度遭到忽略,因此需要通过立法的重新表述或者通过司法解释对具体规则加以明确,同时通过配套制度的完善使该项权利成为侦查讯问中犯罪嫌疑人切实的保障。相应地,律师在场权应当成为一项实质性权利,在场的律师可以为嫌疑人提供现场法律咨询并就相关问题的回答提出建议;侵犯该权利取得的供述应作为非法证据予以排除。

非法证据排除规则生成方式的困境与出路

我国的非法证据排除在实践中不尽人意,这与非法证据排除规则的生成方式有着密切关系。以司法规范为主导确立的非法证据排除规则,带来该证据规则的不稳定、排除价值取向和标准的多元、排除规则的前后矛盾,以及对刑事诉讼法的突破和扩张等结构性困境,并由此产生了非法证据排除规则体系建构的若干缺陷:一是非法证据排除的基本理念和原则欠缺;二是非法证据排除的基本标准和尺度仍为空白;三是非法证据排除规则的技术手段欠缺等。非法证据排除规则的结构性问题和自身体系中的缺陷,并非通过绝对的法典化立法方式就可解决,综合性而非单一性的非法证据排除规则生成方式仍是较稳妥的选择,即采取以法典规范的总体指导思想、基本原则和标准为基础,以司法解释的技术性规定和指导性案例具体情形例举相结合的规范模式较为合理。

监察案件中非法证据排除规则适用实证研究--以贪污贿赂和渎职犯罪为视角

通过对136份申请排除非法证据的监察案件刑事裁判文书分析后发现,申请人申请排除的主要是被调查人供述,申请排除被调查人供述的主要原因是被刑讯逼供或采用威胁、引诱、欺骗等非法方式取证,审判机关在监察案件中对“相关线索或者材料”的认定总体上比较严苛,决定排除非法证据的比例较低。非法证据排除规则在监察案件中的适用,存在着非法证据认定标准被不当提升、非法证据排除调查程序启动困难、非法证据排除的庭审程序流于形式等问题。为确保非法证据排除规则在监察案件中的有效适用,应当继续推进以审判为中心的诉讼制度改革,完善监察非法证据的认定标准,并合理设定辩方提供相关线索或者材料要求的内涵。

行政证据与刑事证据的转化研究

虽然行政证据与刑事证据存在一定区别,但我国刑事司法实践中很多刑事案件都是行政违法案件转化而来的,部分行政证据会转化为刑事证据。二者的转化在一定程度上提高了刑事诉讼效率,但司法实践中仍存在法律规定不明确、是否适用非法证据排除规则的限定不明确、转化程序中的监督不明确导致证据证明力的审查不明确、行政与刑事机关信息不对称等问题。为了推进行政执法与刑事司法更高效地转化,应在立法上明确规定转化范围,在法理上强化正当程序,严格适用非法证据排除规则,加强证据的审查机制,严格取证程序,加强检察院监督,并加快行政、公安司法机关信息共享机制的推进速度等。

论区块链存证在侦查监督中的应用——基于“权利保障”与“秘密侦查”的衡平

区块链存证能够保证上链储存的电子数据不被篡改,为法官审查和采信电子数据提供了技术支持。侦查监督要兼顾“权利保障”与“秘密侦查”,在维护犯罪嫌疑人诉讼权利的同时保障侦查活动的顺利开展。现阶段,侦查监督的形式主要是结果监督,由检察机关、人民法院在审查起诉程序和审判程序中对侦查行为的合法性进行事后审查。区块链存证技术可以对侦查行为进行同步、完整的记录,并且通过分布式储存的方式避免电子证据被篡改,使侦查行为能够在事后被还原,从而在一定程度上打破侦查程序的封闭性,为侦查监督创造条件。在技术路径上,侦查监督中的区块链存证系统应采用区块链2.0版本的技术,通过智能合约对办案人员形成约束,排除证据形成过程中的人为干扰。同时采取“联盟链”的部署模式,兼顾分布式储存与数据保密的需求。区块链存证在侦查监督中的应用要循序渐进地推进,首先应用于讯问程序的见证、文书令状签发与执行的监督以及网络取证的记录。此外,法律应对于链上数据的校验、使用和处理进行必要的程序控制,规避区块链应用的风险。

论非法电子证据排除规则的完善路径

非法证据排除规则是刑事诉讼中至关重要的证据规则之一,在司法中的适用直接关系到诉讼程序及诉讼结果的公正性。电子证据作为法定证据类型,应当属于非法证据排除规则的适用范围。然而,目前我国非法电子证据排除存在缺少明确法律规定、缺少非法电子证据认定及排除标准、电子证据合法性审查效果欠佳等问题。为解决以上问题,进一步完善非法电子证据排除规则,需要以立法形式将电子证据纳入非法证据排除规则适用范围,针对不同类型的电子证据设置不同的排除标准,并发布指导性案例以引导刑事司法实践。

论违法侦查的实体减轻

违法侦查不仅具有诉讼终止、排除非法证据、要求补正或合理解释等程序性法律后果,也可以引发以减轻刑罚为代表的实体性制裁。作为一种实践理性,以国家机关整体利益为制裁对象的实体减轻根源于程序正义对刑罚正当性的影响,与程序性制裁共同形成违法侦查的双重制裁体系。在量刑层面上,违法侦查动摇了国家机关作为处罚主体的适当性,属于影响责任刑的量刑情节。在程序定位上,实体减轻针对的是违反程序规范且对犯罪嫌疑人、被告人权利造成实质侵害的违法侦查行为。因此,在适用范围上,实体减轻仅与技术性违法侦查和应适用诉讼终止的严重违法侦查存在排斥关系,与非法证据排除规则和程序补救规则的适用对象分别属于并列关系和交叉关系。实体减轻不仅可以彰显程序正义在刑罚正当性要素中的重要地位,也为被告人提供了一种新型救济方式。

论非法电子数据之排除--以电信网络诈骗犯罪为视角

电信网络诈骗犯罪中,合法性欠缺的电子数据难以被排除,其根源在于我国法律及司法解释对于非法电子数据的排除采取一种非常保守的态度,电子数据很难构成“非法证据”,一般只构成“瑕疵证据”并适用裁量排除。对电子数据的获取,司法解释未区分任意侦查与强制侦查,且有以技术手段模糊强制措施的不良倾向,这导致了排除的困难。电子数据不应成为非法证据排除规则的例外,应参照实物证据设置两个层次的证据排除。对于严重违反程序以及侵犯基本权利所获取的电子数据,不允许补正和合理解释,应予以绝对排除;对于违反一般程序和技术规范所获取的瑕疵电子数据,应当适用裁量排除,并分别建立文书审查和技术审查这两种不同的裁量方式。

重大案件侦查终结前讯问合法性核查与非法证据排除之语境参差——兼论重大案件讯问核查的独立价值

重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度随非法证据排除的不断推进应运而生,但因其规则设置中存在核查内容限缩、启动方式受限、核查窗口过窄、制度设计缺陷等情况未能与我国非法证据排除体系完全兼容。然而跳出思维桎梏来分析该项制度,可知其并非单纯地在排非规则羽翼下细化和落实方案,而是作为一种特殊的补充制度,从便宜性、荷载度、实效性、保护力等多方面考量均具有独立价值。从规则的演进、两种制度间的语境差异、前者的独立价值以及可进一步探索的优化完善方向出发,结合实务,通过对二元判断式规则、场景的预设及对策、数据赋能与人工智能等相关前景分析,提出完善与重塑方向。

瑕疵证据与非法证据认定的误区与厘清

非法证据排除规则和瑕疵证据补正规则是司法机关维护司法公正、防范冤假错案的重要着力点。当前,我国非法证据与瑕疵证据的认定存在非法证据排除申请高度依赖律师参与、非法证据认定比例低且以言词证据为主、瑕疵证据认定比例较高且以实物证据为主等特点,面临混淆非法证据排除规则与瑕疵证据补正规则、因“可能影响公正审判”标准难以把握导致非法证据降格处理、瑕疵证据补正方式不规范等问题。为了进一步完善我国刑事诉讼证据制度,维护司法公正和社会正义,应当明确界定瑕疵证据的具体形态、补正方式和范围,明晰部分证据种类的排除规则,同时发挥检察机关的审前过滤功能,落实庭审实质化。

偷录所得之证据许容性研究——基于213份裁判文书的样本分析

偷录作为最常见的违法取证方式,其所得能否在诉讼中用于证明案件事实,关涉的是偷录所得之证据许容性的问题。我国虽然以司法解释的形式对其判定提供了规范指引,但现有规范仍显笼统、缺乏可操作性,无法满足实践需求。因而有必要从实践案例出发,对偷录所得之证据许容性进行研究,一方面从整体上把握实践中的许容样态与认定倾向,总结不足之处,并针对规范效力冲突、说理不足等缺陷提出针对性的改进方式;另一方面以司法实践为根基,提炼影响偷录所得之证据许容性的因素。最终借助领域理论,结合实践总结而来的证据体量、取证行为的违法性、取证目的的合法性及法益对比等影响因素,对现有规范作出细化与补充,为偷录所得之证据许容性判定提供进路。

再论监察证据在刑事诉讼中的使用——结合《监察法实施条例》的分析

《监察法实施条例》有效解决了监察证据体系零散、监察取证程序粗略等问题,在助力“法法衔接”上取得明显进步。但监察证据在刑事诉讼中的使用难题并未就此消弭,其在证据资格来源、“依照本法”的意旨等方面仍留有争议,故有必要对以上方面进行再分析。具言之,监察证据的刑事证据资格来自监察机关的职务犯罪调查权,《监察法》第33条第1款属于注意性规定;“依照本法”需区别对待初步核实阶段取得的证据与职务违法调查取得的证据;刑诉法及相关司法解释亦是监察取证的基准法,但在审查判断时不能优先适用;除非法证据排除规则外,还需增设不可靠证据排除规则与瑕疵证据排除规则,同时搭建绝对排除、裁量排除、补正不能排除的多层次排除模式。