交易习惯的具体认定与细化适用——以《民法典合同编通则解释》第2条为中心

《民法典合同编通则解释》第2条就交易习惯的认定及举证责任问题作出规定,既保持了法律适用上的连续性、稳定性,同时又根据实际情况对有关内容作了调整,以更加符合审判实践的需要。就交易习惯的具体适用,需要厘清该条与《民法典》第10条关于法源意义上的习惯之间的区别与联系。就适用效力而言,既要依据《民法典》的具体规定来确定其是否优先适用的问题,又要按照体系化适用的方法把握好一般规定意义上的交易习惯与特别规定意义上的交易习惯的关系。对于交易习惯的举证责任与法源意义上的习惯有大同但存小异,在适用时也要对其是否符合社会主义核心价值观、公序良俗进行审查。

非法吸收公众存款罪与合同效力关系的省思——基于规范保护目的视角

司法实践关于非法吸收公众存款罪与合同效力关系问题存在两种观点:一刑民规范的适用是独立关系;二刑民规范的适用是掣肘关系。学理是司法的支撑。就该问题而言,实践分歧的理论原因是在应用法秩序统一性原理时对规范保护目的一致性的认知有误。非法吸收公众存款罪的规范保护目的应持客观目的解释论立场,主要采用功能主义的解释方法,兼顾具体时空背景,进行阶段式的解读。而规范保护目的一致性的评价方法应落脚于法的价值选择的一致性。当本罪的规范保护目的为保卫商业银行的货币专营秩序与稳固防范系统性金融风险的监管秩序时,选择了法的秩序价值,与合同效力规范保护目的相抵触,为了实现法秩序合目的统一性需牵制适用两规范。当本罪的规范保护目的为维护投资者参与金融市场的信赖秩序时,选择了法的自由价值,与合同效力规范保护目的相契合,可独立适用两规范。

违反行政规章的合同效力认定规则研究

违反行政规章的合同效力认定问题存在诸多争议,该问题的产生既源于上位法与行政规章各自功能的局限性,又属于法治理念转变过程中带来的后果。现有各种理论深陷于私法内部危机与外部危机的两难抉择,均非解决合同效力认定问题之良策。相较于对行政规章介入私法领域采取全肯或全否的态度,解释论作为一种更为缓和、明确的方法论,认为只有当行政规章符合对法律、行政法规的具体条款的解释时,才可以作为合同效力的认定依据。具体的认定规则包括补缺规则、例外规则、限制规则,人民法院在具体运用这些规则时应依照一定的程序,按步骤先后审查规章的适用必要性、合解释性以及其自身的合理性。

政府购买“公共教育服务”的担保责任及其实现策略

近年来我国加快了购买公共教育服务法治化步伐,政府购买服务的法律责任内容及其分类的研究不断取得发展,但对担保等新的责任类型及如何实现并未形成共识。政府担保责任是在以契约方式由社会力量提供公共教育服务条件下产生的一种新型责任,构成了实现公共教育服务“提供—生产”职责分离的条件。为此,要在认识政府购买公共服务的“契约治理”本质基础上,区分“公共教育服务”与一般服务的属性差异,并由此分析政府购买公共教育服务担保责任的含义和特征,揭示担保责任实现的行动逻辑。行政机关的价值定位对契约关系发展和购买服务效果具有主导影响,担保责任实现需要把握以下策略:处理好调控引导与使用行政优益权的关系,恪守购买服务法治化要求;遵循对价交换原则,为成本普惠、教育质量等担保责任履行提供条件;尊重社会组织真实意志,提高购买服务的契约合意程度。

伦理共同体的重构:德育个体性危机的检视与消融

伴随着主体性的张扬,个体性危机开始在道德教育领域浮现。密集教养、个人主义以及恶性竞争使得学生陷入自我中心的个体化生存状态,缔造出个体性的“神话”并造成社会性的淡化,严重阻碍了学生公共精神与公共道德品质的养成。含蕴共同价值取向、道德准则以及文化传承的伦理共同体成为消融德育个体性危机的肯綮。道德教育需要诉诸伦理共同体的价值力量重构公共秩序,在承袭伦理传统中宣明道德规范,在视域融合中落实道德关怀,在道德榜样的引领下激发伦理认同,在道德践行中培育道德责任,唤醒个体的公共意识,重建消解的道德秩序。

契约自由与公序良俗

公序良俗作为对合同自由的一种限制是现代民法的一项重要制度 ,是个人利益服从于社会公共利益的体现 ,对构筑现代社会文明发挥了重大作用。但我国无论是在理论上还是在法律实践上对这一问题都重视得非常不够。本文首先阐释了公序良俗和契约自由的关系、其次分析了世界主要国家有关公序良俗的法律规定和理论进展 ,最后则对我国公序良俗法律制度的完善提出了自己的一些观点。作者认为 ,从理论上厘清相关概念和制度不但对完善我国的公序良俗制度具有重大意义 。

公共项目暨政府购买服务的责任监控与绩效评估——美国《项目评估与结果法案》的洞见与启示

自我国出台《关于做好政府购买服务工作有关问题的通知》之后,政府向社会购买公共服务成为一项日常性工作,社会多元主体提供公共服务、参与甚至发起公共服务项目成为常态。但这种多元化参与公共服务项目的做法,却带来我国对公共项目,尤其是外包公共服务项目、购买性公共服务项目的责任监控、绩效评价问题,引发了"楼歪歪""桥脆脆""营养餐霉变"等恶果。在目前我国尚无成熟办法的情况下,被我国学术界与实践界忽视的美国《项目评估与结果法案》及其配套做法无疑可以提供一些有益的思路。综合来看,该法案以法律的形式推进全过程责任监控、外包项目不外包责任、项目绩效与项目责任以及财政预算挂钩、以项目绩效完善完整意义上的绩效型政府与责任型政府的做法对我国有着较好的借鉴作用,有助于我国更好地推动公共服务项目改革,尤其有助于促进外包公共项目的责任监控。

关于合同效力的几个问题

《民法典》在总结以往民事立法经验和民事司法经验的基础上形成了完整的合同效力体系,司法解释亦就司法实践中涉及合同效力认定的大量疑难问题作出了规定。现行法将影响合同效力的因素区分为有效要件(一般生效要件)和特别生效要件,从而为准确界定未生效合同的法律地位提供了依据。在认定须经批准的合同效力时,既要注意区分原则的运用,也要注意其与合同因违法而无效之间的区别,合理划定各自的适用范围。在判断合同因违法而无效时,不仅要区分效力性强制性规定和管理性强制性规定,而且要与诚实信用原则相协调,审慎考量不诚信一方关于合同无效的主张。以违反公序良俗为由认定违反规章的合同无效,须进行充分说理,不能仅以规章涉及公共利益或者公共秩序为由就认定合同无效。此外,《民法典》第146条不仅为处理法律规避行为提供了依据,也为无效合同的转换提供了依据。

责任政府:理论逻辑与制度选择

依照社会契约论、人民主权论、治理与善治理论以及新公共服务理论,责任政府成为一种必需的政府治理选择。同时,在委托-代理理论和公共选择的视角下,政府履行其责任却又存在着诸多问题。因此,责任政府的建构要改变抽象的概念,问责制度就成为必然的选择。但在问责制的建构中必须改变问责异化现象,分清问题,明确具体的制度安排。

基于社会责任视角的企业危机公关对策研究——以酒鬼酒“塑化剂”事件为例

在目前社会公众对企业社会责任履行高度关注的背景之下,企业如何在满足相关利益者需求的情况下,选择合理的公关危机应对策略,顺利度过危机,已是不容回避的问题。发生危机事件时主动承担社会责任,履行社会契约,这都可以降低企业形象的负面影响,结合酒鬼酒"塑化剂"事件案例,分析企业在应对危机时存在的问题,并提出有效处理公关危机的对策。

农村公共服务的角色界定:政府责任与边界

从委托-代理关系看,政府按照其与民众达成的政治契约为农村社会供给公共服务,并承担公共责任。政府这一公共责任不能因为政府通过经济契约的形式把其中一部分让渡给市场或社会而转移,因为政治契约上位于经济契约,政府转移出去的只是政府公共责任的实现形式。根据政治契约的内在性要求,政府履行好农村公共服务的公共责任,既要勘定政府供给农村公共服务边界,又要对具体的责任,如道德、法律、公正等进行定位。

论政府职能合同外包中的公法约束

合同外包是政府应用私法手段履行公共职能。政府职能所具有的"公共性"特质决定了合同外包要受到某种程度的公法约束。这种公法约束首先体现在合同的边界,干预行政的外包要受到法律保留原则的制约;其次体现在合同的缔结阶段,涉及大宗资金的合同外包,必须严格遵循程序规则,同时给予合同竞争者以异议机会;最后,对于合同的履行,政府负有监管与后备担保责任,以保证公共服务提供的质量与提供的连续性。

合同效力之判定与公序良俗

现代民法上,公序良俗原则发挥着十分重要的作用,各国民法均规定违反公序良俗的合同无效。司法实践中,为避免该规则过度地向一般条款逃逸,应发展出具体的判断标准。除此之外,法官在个案运用中,还应当将公序良俗原则限定在穷尽具体法律规则的前提下,并且在"法律续造"的过程中进行充分详细的说理和论证,以此来减少违法擅断的可能性。

论我国民法上的公共利益——以合同法为中心

公共利益在法律上是一个开放的不确定概念,相当于传统民法中的公序良俗原则,具有一般条款的性质,属于"法内漏洞"。对于这一漏洞,必须根据宪法所确立的基本权利(对第三人的效力)来填补。合同法和物权法对公共利益的界定方式和着眼点是不同的。在合同法上,公共利益的类型化既不必要,也不可能。但在物权法上,公共利益的类型化既是可行的,也是必要的。

论文化产业的公共责任

文化产业及其所生产的文化产品是人类参与生产的物品中,除粮食之外的唯一生存必需品。文化产业的公共责任就是由文化产品作为人类生存的必需品的质的规定性决定的。维护和提供公共文化安全和国家文化安全,建构社会和国家公平与公正的文化秩序,体现和实现公民文化权利,确保文化正义的宪法诉求,构成了文化产业公共责任最主要的内容。

公共体育场馆经营承包责任制的局限与突破

经营承包责任制在产权关系不变的条件下,极大释放了我国公共体育场馆的国有资产潜力与功能,促进经营状况基本好转,并推动公共体育场馆由行政管理型向经营管理型转变。但是,经营理念陈旧、理解认识偏颇、产权改革滞后、“两权”分离程度低、行政干预随意、承包经营“包袱”沉重和承包基数确定欠科学等难解症结,使它难以承担引领公共体育场馆彻底走出困境的重任。必须正确审视经营承包责任制的利弊得失,树立崭新的“资产”和产权观念,逐步“脱钩”剥离,明晰产权关系,借鉴国企的改制经验,借力改善经营条件,按照现代企业制度的要求改造公共场馆。只有通过产权制度改革,突破体制性障碍,大胆探索公共体育场馆"国有制"新的实现方式,才能把它们真正建设成为现代体育企业。

论私法公法化的逻辑本位及其限度

在"全面依法治国"上升为国家战略的时代语境下,促成中国法文化由传统的国家公权至上向以发展市场经济为导向的私法文化范式转换,已成为推进中国当代市场经济法治建设之前提预设。市场经济的核心要义是契约自由,从法的本质看,私法承载着保障市场契约自由之法益功能,私法是驾护市场契约的本位之法。然而,过分强调主体自由,无益于社会公共利益的维护,崇尚契约自由的市场经济不可能表现为传统私法独木自支,它必须辅之以现代公法的有形之手。于是,作为对政治国家与市民社会洽和的制度调适,私法公法化将成为完善私法之重要内容。从世界私法发展实践看,将具有公法属性的强制性规范植入私法体系内部,已成为私法公法化的立法惯例。从司法实践角度看,将这种"强制性规范"界定为一种"概括性条款",不仅具有说服力,更具现实指导性。本文认为,将违反公序良俗作为对这一概括性条款的司法回应,并将其作为私法公法化之限度,是以权利保障和权力制约为核心取向的法治秩序得以确立的应有之义。

试论实现给付行政任务的公私协力行为

行政法中公私协力问题在德国、日本以及我国台湾地区等地都有相当大的发展和相当精深的研究。当前公私协力行为在我国大陆行政实践中也广泛存在,然而我国大陆行政法学者的关注却很不够,理论研究严重滞后于现实发展的需要。从实现给付行政的国家任务入手,可以从宏观上把握公私协力所处的时代背景和所秉持的行政法理念。公私协力中的行为形式选择既是重要的理论问题,也是实践中无法回避的问题。公私协力行为也对传统行政法学构成巨大的挑战,理应获得足够的重视。

论清代乡村公共秩序的形成与维护——以新出徽州禁约合同为视角

禁约是清代乡村社会为保护风水、山林资源、生态环境和公益设施而公同议定的带有强制性规范内容的民间自治规约。从禁约合同的议定来看,乡村公共秩序的形成主要是在宗族、乡绅、地保、文会、乡约、会社等地方权威人物或组织的倡首下,由血缘和地缘范围内的民众公同讨论、集体协商后,通过特定仪式以成文的形式公之于众。合村或合族公议的禁约规条涉及日常生活实践中的信仰、生产、生态、公益、治安等公共秩序的诸多方面。乡村公共秩序的维护主要有赖于民众的力量对违禁者实施精神或物质性的惩罚,必要时借助于官府的权威,从而在官民互动中达致一种结构上的均衡。以禁约合同为代表的自治性规约与私人契约、国家律例共同绘制出一幅清代基层社会法律秩序的整体图景,对当下的基层群众自治具有借鉴意义。

治安承包协议的法律性质分析——行政法角度的审视

治安承包协议有其存在的现实需要性和法律正当性。治安承包协议本质上是一种行政合同,它顺应了政府公共管理社会化的发展趋势,并在实践中卓有成效。当前,应加强对治安承包协议的规制,并确立科学合理的评估指标。