没收的正义——基于《监察法》没收违法所得条款之诠释

《监察法》中的违法所得没收条款,系任何人不得因自身的不法行为获得利益原理的具体体现,不让贪腐分子因腐败获益、补充常规监察手段不足以及加强国际反腐败合作是其价值基础。从属性上看,违法所得没收程序是让利益状态恢复到违法之前的保安处分,属于典型的对物程序和缺席审判程序。违法所得没收程序的适用须符合特定的罪名范围要求,被调查人的状态要求,案件重大、复杂且有必要继续调查,以及没收财产范围等要求。为确保没收程序的合法正当,应加强对监察机关提出没收违法所得申请、检察机关向人民法院提出没收违法所得申请、人民法院进行司法审查等三个阶段的程序控制。

市场性因素介入之内幕交易罪违法所得的计算

内幕交易罪等证券类犯罪因涉及多方主体、复杂的违法链条、严重的危害后果以及隐蔽的犯罪手段,对市场交易秩序造成严重破坏,一直是监管部门严厉打击的重点。为实现刑法的有效规制并保障人权,科学准确地计算内幕交易罪的违法所得数额显得尤为重要。在实践中,市场性因素的介入会导致内幕交易罪中行为人所获得的收益或避免的损失数额增大。对于扩大的收益或者避免的损失数额,由于不符合没收违法所得制度的宗旨与内涵,因此不能计入行为人的违法所得数额。在具体计算方法上,法院可以综合选取相关市场指数或者个股组合作为参照,综合测算市场性因素所导致的股市波动权重,进而将其从违法所得的认定中排除。

论共犯违法所得处理的责任模式

不同于个人犯罪的违法所得处理,共犯责任模式的确立和运用较为复杂,这已经成为目前我国司法实践的一大难题。连带责任理论的主流观点面临从违法性共同到违法所得处理连带的简单推导、多重原因与共犯个人责任理论的背离、理论根基与共犯客观因果关系脱节等诸多问题,其不应作为普遍方法。违法所得处理性质和范围的两大基础因素能够对共犯责任模式的选择产生重大影响,违法所得处理的独立性刑罚附随措施以及团体获取全部财产的范围,决定了共犯需要在个人提供的团体作用力范围内对团体违法所得承担责任。为全面评价共犯作用力范围内团体违法所得的责任承担,刑法应塑造作用力责任理论。作用力责任理论并非团体责任和个人责任的简单化组合,其在多元正义责任理论的基本指引下,涵盖了共犯作用力的团体违法所得的责任对象、个人作用力范围内的按份责任的两方面内容。作用力责任理论的共犯违法所得处理可以在确定按份标准的基础上,对客观无法追缴的共犯份额外的责任承担进行类型化分析。

浅析超范围从事动物诊疗活动违法所得的认定

近年来动物诊疗机构超范围从事动物颅腔胸腔和腹腔手术等违法行为在动物诊疗领域时有发生在执法办案实践中,对此类案件违法所得的认定存在两种观点,观点一是认为与手术相关的所有诊疗费用都属于违法所得,观点二是认为只有手术“开刀”的费用才是违法所得,而术前、术后的诊疗费用属于合法收入。本文结合具体的动物诊疗案例,对此类违法所得的认定进行了分析、探讨,明确了动物诊疗违法所得是指手术全过程的诊疗费用。本文为执法机关在办理超范围从事动物诊疗活动类案件时如何准确认定违法所得,正确实施行政处罚提供了参考。

没收违法所得处罚中依法退赔制度的解释论

没收违法所得处罚中依法退赔制度的构建将公益性和私益性有效兼容,是对公法和私法相互交融的实践需求的回应,其理论基础在于私权优先保护的价值理念和“国不与民争利”的民本思想。依法退赔制度的适用条件有三:法律责任竞合的存在、当事人有违法所得和当事人依法应当承担财产性民事责任。依法退赔制度在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中的价值蕴涵主要表现为:体现了以人民为中心的法治理念,落实了比例原则的要求,强化了行政处罚公正原则和实现优化营商环境的重要举措。从逻辑关系来看,依法退赔制度不是没收违法所得的前置性行政程序,当事人依法退赔的款项是没收违法所得的事实构成要件,其直接影响没收违法所得处罚的法律效力。通过行政处罚处理期限中止制度的完善和依职权行政调解的嵌入有利于在行政处罚程序中直接落实依法退赔制度和保证没收违法所得处罚的合法性,最后完善财政部门返还款项的程序,充分发挥财政部门返还款项制度的兜底性和补充性的功能。

涉众型经济犯罪案件刑事责令退赔的司法适用——以被告人责任承担模式为焦点

非法集资、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪涉案财物的处置一直是司法实践中的难点。责令退赔作为刑事涉案财物处置的手段,被告人退赔责任明确,有利于弥补受害人的损失,也关系到被告人的最终刑事责任。各被告人承担独立退赔责任,还是连带退赔责任或者混合责任,司法实务中一直存在较大争议。各地法院适用标准不一,皆因独立责任和连带责任有着不同的价值取向:独立责任模式的优势是避免共犯负担超出自己违法所得数额的退赔责任,实现共同犯罪违法所得的精准剥夺;连带责任模式的优势是能最大限度弥补被害人损失,实现共同犯罪违法所得的有效剥夺。司法实践不是简单地做加法或减法进行取舍,必须从责令退赔的性质和规范目的出发,考虑涉众型经济犯罪的特殊性、平衡被告人与被害人间的财产秩序,确定合理的退赔责任,实现犯罪违法所得剥夺的精准性和有效性的巧妙平衡。

责令退赔程序的功能定位及其与民事诉讼程序的关系

《刑法》第64条规定的责令退赔措施是一种强制犯罪行为人退还违法所得并退赔被害人的、带有刑事性的实体处置措施,而非被害人财产损失的民事救济措施。相应地,责令退赔程序是一种基于检察机关的申请启动的、旨在剥夺犯罪行为人违法所得的刑事性诉讼程序,而不是一种旨在对被害人财产损失进行救济的民事性诉讼程序。基于这种功能定位,责令退赔程序只在犯罪行为人之违法所得就是被害人之损失的范围内排斥被害人提起民事诉讼,在被害人的损失并非犯罪行为人的违法所得、还有其他人就被害人损失承担民事责任,以及法院判决因证据原因未认定被害人损失属于违法所得时,被害人均可提起民事诉讼,但应当处理好责令退赔程序与民事诉讼程序的衔接问题。

大数据法律监督模型的认识论、方法论和实践论——以武汉市汉阳区检察院刑事案件追缴违法所得模型为例

党的二十大报告专章部署“坚持全面依法治国,推进法治中国建设”,明确提出“加强检察机关法律监督工作”“加快建设‘数字中国’”。各级检察院坚持深入贯彻落实党的二十大精神,紧紧围绕全国检察长会议和全国检察机关数字检察工作会议关于数字检察工作的相关要求,紧跟数字化发展趋势,通过大数据赋能法律监督,提升监督质效。武汉市汉阳区检察院在新时代背景下,统筹研发出符合工作实际的追缴违法所得法律监督模型,真正实现为检察监督赋能,并以此为契机,继续把大数据思维贯穿司法办案全过程,充分发挥检察能动性,围绕大局履行刑事检察监督职责,为高效社会治理提供有力检察保障。

法治反腐视域下刑事缺席审判证明标准的完善路径

作为2018年《刑事诉讼法》新增内容,刑事缺席审判程序填补了没收违法所得程序适用上的局限,扩展了特定犯罪的追诉方式,完善了具有中国特色的刑事审判制度。该程序尽管纾解了客观上不能出席导致的审判停滞情况,但被告人外逃型缺席审判的适用仍有待立法的完善。当前,缺席审判规则中的证明标准未能与案件的特殊性相协调。缺席审判的证明标准应围绕犯罪构成要件理论,通过厘清三类案件的特殊诉讼构造,明确证明对象、证明方式、证明价值和证明目的之特殊性,充分发挥刑事缺席审判的价值功能。

关于走私罚没问题的研究

习近平总书记曾指出“执法的最好效果就是让人心服口服”,对照这一标准检视缉私执法,我们发现在办理走私普通货物、物品案件中,近年来出现了走私财产罚“行刑倒挂”、走私货物处置难、走私违法所得“空判”等现象,实务中关于“走私货物没收、走私违法所得认定与执行”的争议越来越大,已经严重影响了打私工作的效果。对此,笔者通过案例统计、比较研究等方法进行研究,力求找到问题症结,为走出当前困境提出可行的路径,努力实现最佳的法律效果、政治效果、社会效果。

反腐败境外追赃法律机制的实践困境与规范因应

反腐败境外追赃法律机制应具备实效性和长效性,立足于解决境外追赃实践难题,着眼于长效法律机制的建立。但是,从境外追赃执法和司法实践来看,资产跨境转移监测法律的实效性不足,境外承认与执行违法所得没收裁判的实践效果不佳,跨境资产返还中资产分享激励作用不明显。腐败资产跨境转移资追踪难、识别难,我国国内法律制度和域外法治缺乏协调性以及资产流入国法律制度差异等是实践困境产生的重要因素。有必要强化资产跨境转移监测法律的适用力度,拓展境外承认与执行违法所得没收裁决的规范依据,建立健全境外追赃资产分享机制,以提升境外追赃法律机制的实践效果。

操纵证券市场“违法所得”认定的金融机理和法律解释

违法所得是影响操纵市场行政处罚和刑事司法定罪量刑的重要因素,但法律与司法解释规定的原则性和违法犯罪形态的复杂化,导致行政处罚和刑事司法实践存在争议。操纵期间是计算违法所得的时间基准,应基于操纵行为影响证券交易价格和交易量的金融机理,完整刻画操纵行为和准确划分操纵期间。基于我国证券市场实际情况和执法司法目标,继续采用实际收益法认定违法所得是较优选择,同时应赋予行为人以其他金融模型矫正计算结果的申辩权利。操纵期末持有的余券价格属于操纵违法所得,应根据操纵行为与市场价格关联性、持仓水平、行政稽查或司法介入情况、复牌后市场反应等具体要素进行司法核定。股票分红不属于刑法意义上的“异常因素”,操纵主体用以获得资金、账户等的费用属于犯罪成本,均应纳入违法所得计算。

论共同犯罪人的违法所得没收形态

就共同取得违法所得财物的共犯人间如何分配没收数额,严重影响共犯人的财产权能否被合理保护。连带责任说与按份责任说均无法提供具有可操作性且合理的解决方案,应坚持修正的连带责任说,保护国民合法财产权与刑法处罚优待权利。若涉及返还被害人,则共犯人间应承担连带责任,且依实际分配数额进行内部追偿,在无法确定分配数额时,需根据人数区分内部责任;若不涉及返还被害人,则共犯人间应承担按份责任,即依实际分配数额承担退赔责任,在无法确定分配数额时,需根据人数平均分配退赔责任;无论各共犯人承担的是连带责任还是按份责任,若违法所得财物总额已追缴完,则不应对剩余共犯人重复追缴;若违法所得财物总额多于被害人损失,则应在足额返还被害人后上缴剩余财物于国库。

有组织犯罪违法所得共同处置措施的规范化构造

我国《刑法》第六十四条涵盖了共同追缴、责令共同退赔、共同返还与共同没收四种处置措施。在有组织犯罪中,司法实践常以继续追缴、继续退赔、没收等笼统方式代替共同处置措施的适用,呈现出重“涉案性”、轻“主体性”倾向,不利于保护公民、组织的合法财产。原因在于,司法实践忽视有组织犯罪成立条件与共同处置措施适用条件之间的差异,致使共同退缴责任的判断标准杂乱无章,难以形成统一适用标准。在肯定共同处置措施形式合法性与实质合理性的基础上,应以共同退缴责任为核心,明确共同退缴责任的前提、标的物、要件、法律后果,规范地适用共同处置措施。

关于行政处罚“没收违法所得”的若干问题

行政法上的“没收违法所得”是《行政处罚法》设定的13种处罚手段之一,与罚款、没收非法财物一起构成了财产罚的类型。但它到底属于“行政处罚”还是“行政收缴”向来存在争议,而且《治安管理处罚法》一直将它定性为“收缴”措施。文章指出,行政处罚是指行政主体依法对违反行政管理秩序的行为人进行行政制裁的行政行为。“制裁”的本质特征乃是让违法行为人对自己的违法行为额外地付出代价,而不仅仅是对违法状态进行修复。《行政处罚法》与《治安管理处罚法》必须并轨,统一将“没收违法所得”定性为“收缴”行为,并作为行政处罚的配套措施。此外,还对“违法所得”的计算标准、没收违法所得与没收非法财物的区别,特别是对“违法所得”的收缴权与处罚权,以及对收缴权与退赔优先权和税收优先权之间的关系作了较好的处理和阐述。

自洗钱入罪背景下洗钱“上游犯罪所得”之理论辨析和实践认定

《刑法修正案(十一)》对我国洗钱犯罪作出重大修订,在自洗钱入罪的背景下,洗钱“上游犯罪所得”的概念需加以重新理论反思和司法审查。《刑法》第191条规定,洗钱“上游犯罪所得”与《刑法》第312条中“犯罪所得”、刑事没收中“违法所得”等概念均存在区别,不能简单参照理解。刑事侦查和司法机关应从洗钱上游犯罪罪质、罪量要件以及洗钱罪本身特质出发,采取逆向思维对洗钱“上游犯罪所得”进行双层路径判断,从而将与上游犯罪行为相关,但不符合洗钱罪保护法益的财物予以剔除。

职务犯罪违法所得没收的理论反思

惩罚职务犯罪包括“对人之诉”和“对物之诉”,但我国司法实践中长期存在着偏重“对人之诉”的观念,缺乏“对物之诉”的关注。“违法所得”并没有明确的界定范围,对其涵摄范围学界争论不一,观点大致可以分为“广义说”与“狭义说”两种。“狭义说”不利于完全彻底地惩罚职务犯罪,职务犯罪的违法所得应采用“广义说”。建议在《刑事诉讼法》中完善“对物之诉”程序,适用“准特别没收程序”,坚持区别情况、有条件的“一揽子移送”原则,明确纪检监察机关在整套程序设计中具有基础性地位,以优化职务犯罪违法所得的认定和处置程序。

刑事被告人财产说明义务的加重及其规制

为弥补公诉方指控违法所得不足、解决法官裁判违法所得困难,我国刑事立法中出现被告人说明财产合法来源的规定,以被告人不能说明财产合法来源,证成涉案财产没收的正当性。这种由被告人说明财产合法来源,而非刑事追诉方查明涉案财产性质的规定,实则给被告人施加一种说明义务,且这种说明义务存在说明对象扩张、说明属性不明、说明标准模糊的加重风险。被告人说明义务具有存在的合理性,但应在司法适用中确立限制规则,在侦查机关履行全面收集涉案财产证据职责的前提下,以“客观限制”标准划定被告人的说明对象,明确被告人说明义务为客观证明责任产生的主观证明责任,适用优势证明标准。

监察机关适用违法所得没收程序案件范围研究

监察法的实施明确了我国对于反腐工作的坚定决心,而违法所得没收程序作为我国刑事诉讼特别程序之一,正是一项重要的反腐追赃利器。然而,监察法与刑事诉讼法之间的错位使得监察机关适用违法所得没收程序的范围存在争议。为明确监察机关适用违法所得没收程序案件范围,一方面回归监察机关自身职能范围,结合违法所得没收程序的法理基础,确定对监察法第48条职务犯罪范围作“等外解释”;另一方面承认违法所得没收程序在限制诉讼参与人诉讼权利上的天然缺陷,强调监察机关在适用违法所得没收程序时应当限制适用案件的范围,注重犯罪行为的侵财性和贪利性,并选取关联紧密度高的案件加以适用。

受贿行贿并重视域下对行贿罪若干疑难问题之探析

通过对行贿罪谋取不正当利益、违法所得追缴和特殊从宽处罚条款的相关法律和司法解释的规定进行梳理,分析上述三个问题在司法实务中存在的主要争议,并提出将“行贿受贿并重惩处”的刑事理念贯彻到司法实践当中的观点,探讨如何准确理解谋取不正当利益的内涵、解决违法所得的追缴以及特殊从宽处罚条款的合理适用,以实现行贿与受贿并重处罚之目的。