法律体系中的刑法规范及其内涵与定位

刑法规范存在于法律体系之中,不能脱离法律体系来看待刑法规范;因而其内涵和构造,应当与法律规范的构造保持一致;刑法规范的独立性,与行为违法性的从属性,是两个不同的问题;刑事不法的认定仍然需要充分考虑其他法律对行为的评价,但该评价活动也是独立进行的。刑法解释的对象是刑法规范,其为裁判者提供明晰且具有可操作性的裁判规范,而这实际上取决于刑法规范的独立性。刑法规范的解释是为了解决行为的违法性问题,因而其虽然表现为对构成要件及其要素的解释,但要完成是否刑事违法之评价的任务。

论数字时代的《刑事诉讼法》修改

《中华人民共和国刑事诉讼法》修改已被列入全国人大常委会立法规划,在本次修改中应当回应数字时代的需求,关注在刑事诉讼中运用新型数字技术所带来的新问题。在基础理念层面,应当协调数字时代刑事诉讼中技术运用和人权保障的关系,兼顾法律修改的前瞻性与稳妥性,平衡数据安全与个人信息保护之间的冲突。在基本原则层面,应当确立合法原则,要求目的、程序与手段的合法性;通过确认比例原则,协调目的、手段与后果之间的关系;依据区分处理原则对对象、场景、行为方式与监管方式加以区分处理。在制度规范层面,应强化对数字侦查取证的控制,推动数字检察法律监督工作,规范智慧审判,确保公安机关、检察机关、审判机关的数字化改革符合刑事诉讼的基本原理。从这三个层面出发修改《中华人民共和国刑事诉讼法》,能使刑事诉讼的数字化转型在法治轨道内得以实现。

危害生物安全犯罪刑法立法的理念转型与规范调整

为控制与防范生物安全风险、统筹发展与安全,应强化危害生物安全犯罪刑法立法的严密性、前瞻性、类型性及体系性。然而,当前我国危害生物安全犯罪刑法立法存在着规制范围不周延、犯罪预防不到位、行为类型化不足及规定过于零散等问题,难以有效遏制危害生物安全犯罪。对此,应立足我国刑法立法实际,着眼各类生物安全风险本身的特点和前置法的规定,在预防性刑法观的指导下,调整部分犯罪在刑法分则中的位置,前置刑法介入犯罪的节点并完善相应犯罪的主体、行为方式及法定刑。

论行刑衔接规范的类型化及其治理面向

行刑衔接是深化行政执法体制改革的重点内容,对行刑衔接规范进行类型化分析契合法治的需要。行刑衔接规范主体上可以分为“行刑衔接依据法规范”与“行刑衔接法规范”,前者主要指行刑衔接的依据法,是作出行政执法与刑事司法的依据所在,而后者则呈现“衔接性”“指引性”的特征,吸收“附属刑法”“空白罪状”等现有机制,重在明确行刑衔接的标准、程序与功能。“行刑衔接法规范”本身具备实体规范和程序规范双重属性,而程序规范是行刑衔接法规范的核心。通过对行刑衔接规范的识别与归类,不难洞察“小规范”背后的“大治理”,即“全面治理”“精准治理”“及时治理”“系统治理”四个治理面向,并最终归结于“良法善治”的治理面向之中。

轻罪治理的刑事一体化限制路径

轻罪治理的惩治效果与复归效果同等重要。广义轻罪概念包含立法轻罪(典型与非典型)与司法轻罪。轻罪的刑事一体化治理包括三个维度:一是刑法内部的解释论限制机制;二是整体刑事法视野下,实体“严”到程序“宽”的过滤机制;三是统一法秩序内刑罚附随后果的轻缓化。立法轻罪的治理应坚持刑法解释的保守性立场,考虑规制手段是否符合比例原则,区分规范保护目的,合理运用行刑衔接。基于恢复性司法观念,轻罪治理以发挥司法程序的教育规训功能为关键。在程序上相对不起诉的机制完善以赋予检察官更大的需罚性判断权为路径,并以综合施策构建多元非刑罚治理方式为条件。轻罪治理最终指向的是塑造、恢复行为人的规范认同意识,促使行为人顺利复归社会。

刑法因果关系的立场选择和理论纠偏

在刑法因果关系中引入规范性的评价要素,一定程度上能够促进解决对复杂因果关系结果归属的认定问题。但当前我国司法裁判对因果关系的认定存在杂乱无序、见仁见智现象,原因在于众多理论学说(相当因果关系说、危险的现实化理论)将本属于规范上责任划分的领域提前到构成要件该当性层面讨论,导致因果关系的认定标准相对化、模糊化。在因果关联明晰的情况下,因果关系的判断应当回归事实判断,坚持因果关系的客观属性;在事实不清时,应当坚守存疑有利于被告原则,不能将规范判断先于事实判断、规范判断代替事实判断。

Criteria for determining illegality and the theory of anti-value acts （Handlungsunwert）： with a discussion of the standpoint of contemporary Chinese criminal jurisprudence

违法性论是刑法理论的试金石，研究违法性判断的基准问题，对于形成学派论争，全面推进中国刑法学的发展有重大意义。结果无价值论和行为无价值论思考违法性问题的路径不同，由此导致犯罪成立范围、认定犯罪过程、犯罪和刑罚的关系、刑法和社会的关联性都不相同。（二元的）行为无价值论充分考虑特定时期的社会现实、规范期待，注重刑法的行为引导功能，是合理的理论。根据这种违法性论，违法性判断的核心是行为，法益侵害只是决定“行为性质”的要素；刑法不是单纯为了弥补损害，而要着眼于让国民养成规范意识，防止损害再次发生。当代中国刑法学应当以（二元的）行为无价值论为基点来建构，以回应社会需要，促进公众的规范认同。

刑法规范的有效性及其实现——以法人类学为视角的考察

现代刑法正朝着日趋精细化、复杂化的方向发展。在此进程中,社会公众被逐渐边缘化,公众对刑法的认知亦愈来愈模糊。刑法规范的有效性即公众对刑法的可接受性日益成为刑法发展中亟待解决的重大理论问题和现实问题。刑法规范的有效性根植于刑法规范与社会之间的互动关系,这种互动关系是刑法规范有效性的动力源泉。刑法规范的有效性要求刑法规范必须对非正式规则予以吸收和疏导,从而形成开放性的规范结构,并在此基础上充分发挥非正式规则对刑法规范的解释论功能。刑法规范的有效性还要求构建公众广泛参与的商谈与沟通机制,从而形成公众广泛参与刑法的制定和适用的新格局。

论空白刑法规范与补充规范的冲突与协调

空白刑法规范与补充规范之间存在着刑事责任条款不对应、罪状设置不一致和相同术语的内涵与外延不一致等冲突之处,导致这些冲突的原因主要是刑法万能主义对立法的残留影响、刑法的明确性不够以及刑法的安定性与其他法律的适时性存在矛盾。在立法上没有协调修改前,基于缓和违法一元论立场坚持有限的刑法独立解释规则是实现两者协调的有效路径,即在坚持刑事责任条款必要规则基础上根据刑法法益保护目的对刑法条文进行实质的限缩性解释。

网络刑法知识转型与立法回应

网络安全法益正整体嵌入和覆盖传统刑法法益,网络空间社会日益真实客观化,安全刑法观推动网络刑法学知识形态的蜕变,网络刑法立法迎来根本的视角之变。网络刑法立法经历起步、发展和完善三个阶段,但规范供给不足的制度疲态日益显现。当前,应当更新并树立网络空间社会作为犯罪对象、手段、时空的全新立法思维,适度扩容网络安全法益并增容保护范围,合理借鉴域外经验与整合网络危害行为的类型及体系,理性转向预防性立法理念及其技术。

犯罪的成立范围与处罚范围的分离

刑事立法论上的积极刑法观与消极刑法观,虽然就犯罪的成立范围表现出明显的对立,但对犯罪的刑罚处罚范围不一定存在实质分歧;不管是在国外还是在国内,“违法必究”与“有罪不罚”并存是十分正常的现象;对于行为构成犯罪但不给予刑罚处罚的普遍做法,不必用也难以用“行为规范与裁判规范的分离”来解释,不应得出“某种行为根据行为规范构成犯罪但根据裁判规范不构成犯罪”的结论;在刑事立法的活跃化不可避免的当今时代,刑事司法应当摒弃“有罪必罚”的观念,积极推进“犯罪的成立范围与处罚范围的分离”;对于大量情节较轻的犯罪只需认定犯罪的成立(可以同时给予非刑罚处罚),不必科处刑罚,这是最大限度实现刑法的法益保护机能(实现预防犯罪目的)与自由保障机能的最佳路径。

刑法规范适用中的困境与出路——基于目的解释的展开

刑法规范在适用中不可避免地会面临刑法文义的多重性、文义解释的瑕疵以及法律漏洞等现实问题,文义解释并不总能合理地解决疑难案件。刑法规范的具体应用是裁判者基于各种利益而进行的目的性建构,解释活动并非不折不扣地完全地按照罪刑法定原则进行严格解释。刑法解释是一种目的性的论证,裁判者对规范的理解是实质性的知识建构,以此来弥补刑法规范适用中的困境。在裁判者建构刑法规范的过程中,目的解释是实质判断常用的基本方法。

刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则

我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例"五位一体"的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论,存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统,刑法溯及力旨在实现人权保障,这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论,强化一种包容刑法、刑法修正案,立法解释、司法解释等在内的广义刑法,这些刑法规范具有裁决的效力,都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现"新法、旧法"之间的适用冲突时,都应当按照从旧兼从轻原则进行处理,坚守有利于被告人原则。

刑事既判力在我国刑法中的重构

刑事既判力采取相关主义原则 ,既与刑法溯及力的从旧兼从轻原则相一致 ,蕴含了有利于行为人的思想 ,也与刑法所追求的三大价值目标 ,即公正、谦抑、人道并行不悖。是对罪刑法定原则精神在时间效力上的彻底贯彻。而采取分离主义原则 ,不仅不能彻底贯彻有利于行为人的思想 ,而且与刑法的三大价值目标相背离。建议我国刑事立法应采取相关主义原则 ,对我国刑法第 1 2条第 2款作出重构。

刑法中兜底条款的解释规则

当前对兜底条款的主要解释方法为同类解释规则,但该规则在学术理解和司法适用过程中出现了误区和困境。该解释方法不能概括兜底条款的全部适用范围,还存在任意解释的缺陷,不能准确划定兜底条款的解释范围。造成这种结果的原因,一方面,来源于同类解释规则本身的标准尚未统一;另一方面,滥觞于规范保护目的对兜底条款的指导功能被遗漏忽视。立法活动总是围绕规范保护目的进行,例示条文与兜底条款作为法律文义表达的部分内容,均受具体条文的规范保护目的制约,发挥规范保护目的对兜底条款解释的指导作用有助于限定行为入罪范围。此外,相较于模糊、抽象的兜底条款,例示条文具有明确行为类型的作用。因此,就同类解释规则的标准而言,应采用行为类型标准说,更有利于行为刑事违法性的判定,以避免规范保护目的成为兜底条款的唯一解释依据,从而产生将实质违法性作为唯一入罪理由的风险。重视规范保护目的及例示条文对兜底条款解释的双重制约,有助于实现法安定性与灵活性的协调。

论犯罪规定的正当化理论之缺失

犯罪规定的正当化理论在刑法学中至今仍无一席之地,犯罪规定的正当化问题或者湮没干刑法的机能之中,或者在刑罚的正当化理论中若隐若现,即使在罪刑法定主义的时代呼唤下,它也仅有微弱的回应。这是刑法裁判规范优先观念的产物,建立市民刑法,应树立行为规范优先的理念,重视犯罪规定的正当化问题,为此必须转变观念,必须反思法益之概念。

刑法机能产生的制度基础

刑法的整体机能是由刑法的诸多构成要素共同相互作用的结果,但是,对于刑法的每一种具体机能来说,其产生却分别由刑法不同的构成要素所决定。考察刑法机能产生的制度基础,其实践上的意义在于:我们可以在对刑法机能与刑法构成要素之间的关系进行充分了解的基础上,通过优化刑法的结构而建构刑法机能的良性机制;以技术手段增加刑法的有效性,使刑法真正成为有目的的社会控制手段。

刑法教义学的新面相

刑法教义学应在研究对象与研究方法的紧密结合中予以定义,并显示出刑法教义学与刑法注释学的区别所在。刑法教义学的学科地位应从法教义学在法学中的地位予以把握,并可将其描述为"刑法学主流的主流"或"刑法学正宗的正宗"或"刑法学中枢的中枢"。证立性应被视为刑法教义学的根本属性,且其以批评性为重要派生,而决定刑法教义学的证立性及其批判性是社会生活的正当诉求,其将赋予刑法规范命题以社会普遍可接受性,从而具有增进刑法司法公信力的实践意义。实践性等构成刑法教义学的具体特征,而规范命题的妥当性和刑法司法公信力的增进性,分别构成刑法教义学的理论目标和实践目标。在作出观念更新之后,刑法教义学才能够成为一门"活学"。

罪责的社会化与规范责任论的重构--期待可能性理论命运之反思

当前期待可能性理论研究中的认识误区在于,将期待可能性等同于规范责任论本身。罪责概念并没有固定的连续意义,随着刑法任务观的调整,它经历了重要的意义裂变。罪责的客观化与社会化意味着责任基础的改变,最终引起规范责任论的重构。期待可能性的命运不仅折射出罪责领域所经历的变革,也折射出刑法的整个基本运作框架发生重大转型的事实。

刑事合规的系统性反思与本土塑造

试点探索中的刑事合规已日渐成为“显学”,但也存在本体内容不够明确、规范构造相对不成熟、理论体系的建设不充分、立法跟进与支持不够、司法化滞后与规则空缺等结构性缺陷。刑事合规应以完整的要素与实施机制为存立前提,以奠定其作为刑事法制度的本体基础。刑事合规必须夯实其规范的本真内容,遵从综合性的规范意义,实现立体的规范评价,夯实合法地位。刑事合规的激励机制立足于功利主义,应当逐一澄清刑事合规的理论动能、激励原理,促进理论素养的持续生长。结合我国企业合规试点进展,有必要加快响应推动刑事合规立法进程,这会使激励机制变得“刚性”有力。为了克服刑事合规仍无“法”适用的试点困境,应在试验性司法模式下全面出台专门的指导意见与实施细则。