法律适用统一的路径和方法分析

在成文法体制下,法律适用统一是司法的一项基本理念和原则。该原则的实施关系到成文法体制语境中,司法公正与司法公信力的重要问题。在我国,实现法律适用的统一主要有三种路径:行政性路径、法律性路径以及学理性路径。这三种路径的作用机制和效用各有所不同。尽管行政性路径和方法直接、高效,但基于司法行政化本身的结构性弊端,从今后的发展来看该路径应当调整、限缩;在法律性路径中,救济程序中的上诉审还应当进一步完善和充实,通过设立法律审强化其法律适用的统一;学理性路径和方法是今后应该大力充实和发展的方向,但这一方向面临着学术与司法实践大环境的调整且是一项长期而艰巨的任务。

民事司法解释的历史性进步——最高人民法院《合同编通则司法解释》亮点评述

《合同编通则司法解释》是民事司法解释历史性进步的重要标志。《合同编通则司法解释》坚守民事司法解释的法律定位,较为准确地把握了《民法典》立法原意,压缩了《民法典》有关条款或多或少的争议或歧义空间,其中,合同解释规则堪称典范。《合同编通则司法解释》充实民事司法解释的基本功能,以更为具体、明确、肯定的行为规则强化《民法典》有关条款的确定性,其中,清晰合同行为的识别标准、填充合同行为的场景因素尤为出色。《合同编通则司法解释》运用40余年的民事司法解释积累的经验,自觉避免以往时有的路径选择不当的情形,形成固定词句含义与范围、指引合同行为与裁判、强化裁判程序与功能的鲜明特色。《合同编通则司法解释》的历史性价值与意义应当得以彰显和认同,以便未来的民事司法解释自觉前行。

论新《公司法》的溯及力——对最高人民法院司法解释的诠释

新《公司法》不溯及既往是基本原则,溯及既往是例外规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》明确了新《公司法》的有限溯及力,仍有再解释余地。既判力优位规则平等适用于各类生效裁判文书。有利溯及规则本身具有高度的模糊性与不确定性,该规定将此规则置换为“更有利于实现新《公司法》立法目的”是睿智之举,但未明确立法目的之优先顺序。有利溯及或新法立法目的优位都应有利于新《公司法》九大核心价值体系整体、均衡与全面的实现。裁判者应着眼于提取立法价值之间的最大公约数,画大公司利益相关者利益的同心圆。有必要细化解释新法立法目的优位、促成法律行为有效性、遏制履约风险外溢、填补旧法漏洞与完善旧法细节等溯及力规则。

Is the New Marriage Law Interpretation Right?

The Supreme People’s Court of China recently made public the latest interpretation on applying the Marriage Law, which is meant to provide a judicial basis for courts.The interpretation consists of 19 new itemsand is valid from August 13 this year.

拟制血亲亲子关系司法解除的困境因由和路径优化

拟制血亲亲子关系与自然血亲亲子关系承载相同的法定权利义务和社会期待的养老育幼功能。然而,不同于自然血亲亲子关系,拟制血亲亲子关系恶化到父母子女无法共同生活时,可以通过诉讼解除关系。当前拟制血亲亲子关系包括养父母子女关系和继父母子女关系,其规制的理论依托体系欠缺,内容抽象零散,导致司法实践处理养父母子女和继父母子女关系的解除时无据可依、无章可循,类案异判和同案不同判现象严重。当前纠纷主要集中在子女成年后,可分为三类:养父母子女关系解除、继父母子女关系解除、关系解除后的经济补偿的标准。婚姻、收养、继承等相关规定法典化后,亟待在体系视域和家庭价值引导下,就拟制血亲亲子关系的诉讼解除及其引致的身份和经济纠纷形成指导原则、价值导向和具体规则,优化司法解决路径。

方法问题即宪法问题?

二战后,法学方法论在德意志联邦共和国的法学教育中处于相当边缘的地位,关于法学方法史的讨论更为寥落,甚至成为禁忌。当代法律人掌握了很多方法论工具,却对这些方法在历史上的“法律政治”后果毫无所悉。德国极权时期(如纳粹)的沉痛教训不应简单归咎于法律实证主义,当时盛行的客观解释方法也应负很大的责任。法律的客观目的只是浪漫的虚构,法律文本的客观意义并不存在,故客观解释相当盲目,释法者可以借此将自己的主观意志或者“时代精神”注入法律。德国极权时期的法律人将当时主导性的意识形态注入法律,对法体系重新解释、整体改造,使法律沦为政治的婢女。需要强调的是,方法问题关乎宪法:法官受法律的拘束是民主法治国的内在要求。以解释之名行造法之实,法官自由选择方法来追求所欲的结果,法律在被法官适用之前根本不存在的“自由法”观念,等等,方法上的恣意违反了宪法所要求的民主、平等、权力分立与法治国原则,使得司法过程不具有可证伪性和可检验性。司法造法是必要的,法官法的法源地位应得到承认。但法官不能以客观解释的名义恣意造法,而应坚持方法论的诚实,为造法行为承担更高的论证义务:只有证实漏洞存在,或者在对立法目的进行历史考察,并证明当下的情事与价值确已变迁时,才可进行造法。造法的内容也要受到宪法的控制。

轻罪治理的刑事一体化限制路径

轻罪治理的惩治效果与复归效果同等重要。广义轻罪概念包含立法轻罪(典型与非典型)与司法轻罪。轻罪的刑事一体化治理包括三个维度:一是刑法内部的解释论限制机制;二是整体刑事法视野下,实体“严”到程序“宽”的过滤机制;三是统一法秩序内刑罚附随后果的轻缓化。立法轻罪的治理应坚持刑法解释的保守性立场,考虑规制手段是否符合比例原则,区分规范保护目的,合理运用行刑衔接。基于恢复性司法观念,轻罪治理以发挥司法程序的教育规训功能为关键。在程序上相对不起诉的机制完善以赋予检察官更大的需罚性判断权为路径,并以综合施策构建多元非刑罚治理方式为条件。轻罪治理最终指向的是塑造、恢复行为人的规范认同意识,促使行为人顺利复归社会。

非法证据排除规则生成方式的困境与出路

我国的非法证据排除在实践中不尽人意,这与非法证据排除规则的生成方式有着密切关系。以司法规范为主导确立的非法证据排除规则,带来该证据规则的不稳定、排除价值取向和标准的多元、排除规则的前后矛盾,以及对刑事诉讼法的突破和扩张等结构性困境,并由此产生了非法证据排除规则体系建构的若干缺陷:一是非法证据排除的基本理念和原则欠缺;二是非法证据排除的基本标准和尺度仍为空白;三是非法证据排除规则的技术手段欠缺等。非法证据排除规则的结构性问题和自身体系中的缺陷,并非通过绝对的法典化立法方式就可解决,综合性而非单一性的非法证据排除规则生成方式仍是较稳妥的选择,即采取以法典规范的总体指导思想、基本原则和标准为基础,以司法解释的技术性规定和指导性案例具体情形例举相结合的规范模式较为合理。

新科技时代个人信息保护法的适用出路

在新科技发展背景下,如何保持我国《个保法》的适用活力是一个重要命题。场景化应用和领域化方案为《个保法》的适用提出了新的思路。然而,尽管场景化应用以其适用上的张力迎合了《个保法》的特定需求,其与成文法规范之间存在内在冲突,不宜成为普适性方案。领域法方案具有特定的法律价值,但其难以实现自身的独立性和体系性,与部门法及相关领域法之间的关系不易协调,无法塑成统一的行为范畴,客观上面临一系列实践障碍。借由现有的两种适用路径,《个保法》仍能有效地应对诸多新生问题:一是基于法释义学的方法,结合特定立法目的对《个保法》中的一些基本范畴作出扩展性解释;二是通过司法适用技术将新规则嵌入既有制度框架,并重视法官自由裁量权的行使。

审判监督程序的实践合理性及其法定化——基于《刑事诉讼法司法解释》第472条第1款第四项之分析

审判监督程序与第一审、第二审程序审理的直接对象存在差异,即使依法“依照”审理也不可忽视其程序间的差异,但是司法实践中将审判监督程序与第一审、第二审程序有所混同是常见现象。依照第二审程序进行的审判监督程序一旦判决或者裁定之后,全案应处于“终审”状态,不发生指令下级人民法院再依第一审程序重新审理的问题,就此言之,《刑事诉讼法司法解释》第472条第1款第四项对于事实不清、证据不足的案件撤销原判、发回重审的规定,存在法律依据供给不足的问题。这一司法解释,具有一定的实践合理性,但也造成重新审判适用的一审程序与审判监督程序二者关系的疑惑,甚至造成正在服刑中的受刑人执行依据被撤销而其仍在服刑的实践困境。值得肯定的是,这一司法解释的程序价值,是为被判决人提供了针对不利于自己的再审改判的上诉机会。这种上诉机会可以通过发回重审或者对审判监督程序进行改造。有两种方案可供选择:一是在审判监督程序的法律规定中增加撤销原判、交付一审的制度,并限定为对被告人不利再审的情形;二是针对不利于被告人的再审情形,设置作为审判监督程序组成部分的特别上诉程序,由此彰显审判监督程序不同于原一审程序、二审程序的独立性,在未来修改刑事诉讼法中,解决具有合理精神内核的司法实践的法定化问题,实现这种司法中变通做法与法律规定的协调一致。

贪污贿赂犯罪中财产刑适用新论

2015年出台的《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪增加了罚金刑,进一步明确了贪污贿赂犯罪财产刑的适用,2016年两高联合颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂犯罪的财产刑适用作出了更为具体的规定。不过,对于贪污贿赂犯罪中罚金刑与没收财产刑的选择适用、财产刑的适用幅度梯度等问题,尚面临着一定的适用困境。为此,需在遵循贪污贿赂犯罪财产刑适用原则的基础上,着力突破现存的适用困境,寻求具有可行性的完善路径。

上位法依据被废止后的司法解释效力探究

《民法典》的生效实施,使得9部法律和2部法律解释被废止,附随带来废止后的体系效应,由此产生上位法依据被废止后司法解释效力如何的价值判断问题。对这个问题的回答,有助于为法的效力及其效力来源(影响因素)注入中国智慧元素。为此,需要区分“全部依据被废止型”、“部分依据被废止型”和“无依据被废止型”等三种被废止的上位法依据类型以及“废止”、“修改”和“继续有效适用”等三种清理结果类型,秉承实用主义路径,对司法解释及其条文展开实质判断,逐一甄别,以决定最终到底是无效、分段有效还是一直有效。为优化司法解释清理工作,针对“部分依据被废止型”所对应的司法解释,不宜保留“继续有效适用(一直有效)”的清理结果。

刑法谦抑视角下的信息网络犯罪司法解释研究

刑法谦抑作为现代刑法的基本理念具有重要价值,在司法解释中应当得到贯彻和遵行。我国现行信息网络犯罪司法解释文本进行谦抑,在罪质解释条文中存在着超越解释权限、立法思维突出、概念型解释偏多、扩张型解释占比高等问题。为践行刑法谦抑理念,应当通过明晰司法解释权限、强化类型思维、审慎进行扩张解释等措施对信息网络犯罪罪质司法解释加以完善。

法律保留与司法解释的溯及力

在我国,司法解释的溯及力争议并不仅仅是单纯的溯及力问题,它还涉及对于司法解释规范性质的不同理解,并与立法权在立法机关与司法机关的权限分配密切相关。因此,围绕该争议的规范分析不宜局限于法不溯及既往原则的内部,还应纳入法律保留的视角。在法律保留的维度,司法解释作为立法权而非司法权的产物,因其规范制定的权威性、规范效力的普遍性以及规范内容的权利性,而被证立为具有独立规范位阶的次级法源,客观上落入法不溯及既往原则的适用范围。在此基础上,法不溯及既往原则所根植的信赖保护原理通过信赖表现与信赖值得保护两项构成要件从主观上进一步确立了司法解释不溯既往的拘束方式。综合主客观两方面,司法解释应以不溯既往为原则,只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系,或者公民对于旧法的信赖不值得保护时,它才具有变更溯及的容许性。此外,司法解释的溯及力通常还应受到司法裁判既判力的拘束。

法律学说司法适用的价值功能与完善进路

法律学说是对于法律问题比较公认的学术论断,法律学说作为法源或者裁判文书之依据被适用于司法实践在法律史上有先例,法律学说具有解释法律、填补漏洞、续造规则以及创新学说等功能,但是在法律学说司法适用的具体实践中,仍存在法律属性定位模糊、适用条件不明确、适用程序被忽视、适用方法不丰富等问题。而为加强法律学说司法适用,促进裁判文书释法说理,需要加强顶层设计,完善法律学说适用立法;转变思想观念,保障法官依法独立审判;强化交流互动,促进法官队伍专业建设等途径来完善法律学说司法适用制度。

论指导性案例的效力地位:从定性到比较

效力地位是指导性案例的效力得到肯定之后面临的又一重要问题,它既关涉指导性案例是否属于法源这一基础问题,还涉及指导性案例与其他法规范之司法适用的优先性问题。从法源概念来看,绝对的法源肯定论与否定论都过于武断。为契合学术及实践的现实状况,应在坚持获得立法承认之前提下允许语用论的存在。基于此,指导性案例在法源属性上便有广义与狭义之分。而进一步从具体层面比较分析,指导性案例不属于司法解释,且其效力地位要低于司法解释;指导性案例与司法解释性质文件虽然均是作为裁判理由而非裁判依据存在的,但指导性案例的效力地位要高于司法解释性质文件。

衡量对于竞争对手市场封锁效应是否实质性的经济学工具:等效竞争者理论

“等效竞争者理论”发源于美国司法判例,随后在欧盟得到发展和完善。近期,欧盟法院在Intel案、Google Android案等针对具有排除效应滥用行为的司法判决中,均不同程度地涉及该理论。此外,欧盟委员会在最新发布的有关滥用行为优先执法指南中,也将该理论确立为:在评估涉及价格且具有排除效应的滥用行为的竞争损害时的必要分析步骤。但该理论能否被延伸适用于非价格且具有排除效应滥用行为的竞争分析中,欧盟学界尚在探讨中。笔者主张:该理论同样适用于非价格且具有排除效应滥用行为的竞争损害分析。同时,不限于理论本身,从更广泛的角度来看,等效竞争者理论代表了一种经典市场价值观:即反垄断法保护的是竞争秩序,而非低效率的竞争者。即使一个具有市场支配地位的企业,也可以正常地介入到激烈竞争中去,只要其行为并不排除另一个具有同等效率的竞争对手。据此,笔者认为,该理论不仅是一种可量化的、操作性强的案件分析工具,亦是一种执法理念,均可在某种程度上完善或补足我国现阶段针对互联网平台经营者的反垄断规制框架。

“反垄断司法解释征求意见稿”评述——“数字经济发展与竞争法适用”会议综述

2022年12月17日,由上海财经大学竞争政策和法治研究中心和上海财经大学法学院联合主办、财经E法协办的“数字经济发展与竞争法适用研讨会”特设专题“关于反垄断司法解释征求意见稿的评析与完善建议”,并邀请数位竞争法学界重量级专家学者参与研讨,各位嘉宾充分肯定了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》的起草意义以及最高人民法院前期为此做出的大量研究工作,并从多个方面对意见稿的规定进行了评析与建议,主要涉及反垄断司法解释的总体评价和功能定位,纵向垄断协议的举证责任和抗辩事由,安全港规定以及反垄断民事纠纷是否可仲裁。

司法解释效力位阶的个案确定——法官能动处理立法权问题的中间方案

在司法实践中,审判机关依据《立法法》第119条(原第104条)、法规范冲突适用规则和自我限权的司法解释认定,司法解释在现行法律体系之下的效力位阶仅次于法律。但是,司法解释的效力位阶既缺乏基本法依据,又不能准用《立法法》的规定,最高司法机关更无权宣称司法解释具有法律效力,立法机关却一直未加以纠正。经由分析《立法法》第119条的立法原意、司法解释的裁判规范效力和现有理论基础研究的局限性可知,通过立法途径解决司法解释效力位阶的条件尚未成就。在个案审理中,法官基于不得拒绝裁判的要求有确定司法解释效力位阶的现实必要性,但是裁判对象只限于具体司法解释的具体条文,所做裁判的拘束力也仅及于个案。司法解释效力位阶的个案确定并非全然属于可随意自由裁量的范围,审判机关应严守司法品性,一方面,需严格尊重各位阶立法文本的制度化效力,另一方面,需在现行法的内在体系拘束和驱动之下既审慎又积极地作出判断。

《民法典》实施背景下《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》的修改与应用

《民法典》采纳“民商合一”编纂体例,在形式和内容上使得民商事法律科学化,从而为民商事审判体系化适用提供了充分的法律根据。《票据法》是传统商法的重要组成部分,在《民法典》颁布施行后,最高人民法院对原《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》作出相应修改。本文坚持司法解释的初心,主张区分《票据法》上的票据质押和民法物权上的票据质押,认可民法权利质权中票据质押所具有的独立应用价值,并对民间票据“贴现”后续问题及其与民间借贷质押效力之分野,对票据质权保护路径之选择诸问题详加阐述。